글을 마치며
19세기 독일의 로마법학자 루돌프 폰 예링Rudolf von Jhering은 자신의 저서 ｢로마법의 정신Geist des romischen Rechts｣에서 “로마는 첫째 무력으로, 둘째 그리스도교로, 셋째 법으로 세계를 세 번 지배하였다.”R. v. Jhering, Geist des romischen Rechts, Neudruck, 1968, Bd. 1, S. 5.
라고 표현하였습니다. 그렇다면 동서 로마제국이 갈린 뒤 476년에 멸망한 서로마제국과 1453년에 멸망한 ‘비잔티움(동로마) 제국’기원후 610년 헤라클리우스 황제는 그리스문화를 널리 보급하였으며 라틴어보다 언어적 완성도가 높고 대다수 민중들이 사용하는 그리스어를 제국의 공식어로 지정하였다. 이로 인해 동로마제국의 문화는 급속도로 그리스 문화의 영향력에 귀속되게 된다. 이를 바탕으로 훗날 독일의 역사가인 히에로니무스 볼프는 비잔티움 제국의 사료를 모은 ｢비잔티움 역사집(Corpus Historiae Byzantinae)｣을 출간하였는데, 이후로 동로마제국이라는 명칭보다는 ‘비잔티움 제국’이라는 이름으로 부르게 되었다.
을 통칭해서, ‘로마제국’의 법을 오늘날에도 서구의 법전통의 근원으로 칭송하는 이유는 무엇일까요? 여기에는 여러 이유가 있겠지만 로마법의 정신이 시대와 장소를 초월하여 인류에게 널리 호소하는 보편타당성이 있기에 가능했을 것입니다.
유스티니아누스 황제는 보통 키에 스스로 미남이라고 자찬하면서 철저하게 금주했고 음식을 절제했으며 잠은 조금만 잤다고 전해지는데, 565년 11월 13일과 14일 사이의 밤에 숨을 거두었습니다. 황제로서 자기 관리가 치열했던 유스티니아누스 황제는 그런 만큼 재위 기간 38년 동안 이루었던 업적과 명성이 수백 년 동안 지속되리라 믿었을 것입니다. 눈에 보이는 건축 업적인 콘스탄티노폴리스(이스탄불)의 성 소피아 대성당을 비롯해서 자신의 수많은 업적에 대한 자부심이 남달랐을 것이라 추측할 수 있습니다.
그런데 의외로 후세의 우리에게 가장 많이 회자되는 유스티니아누스 황제의 업적은 재위 기간 정리하여 반포한 ｢로마법대전｣이라고도 부르는 ｢시민법 대전Corpus Iuris Civilis｣입니다. 생전의 황제라면 상상하지도 못했을 것이며 그러기조차 원하지 않았을 것입니다. 그보다는 오늘날 이스탄불인 콘스탄티노폴리스를 떠난 적이 없는 그는 재위기간 동안 지칠 줄 모르는 활력으로 통치와 신학 문제에 전념한 것으로 평가받기를 원했기 때문입니다.움베르토 에코 기획, 툴리오 스파뉴올로 비고리타, ‘유스티니아누스 대제와 서로마 제국의 재탈환’, ��중세Ⅰ��, 102~104쪽 참조.
그렇다면 이러한 보편타당성을 담은 ｢로마법대전｣이라고도 부르는 ｢시민법 대전Corpus Iuris Civilis｣이 어떻게 유지될 수 있었을까요? 그것은 서로마제국의 패망 이후에 로마의 전통을 고스란히 담아 그 명맥을 유지한 로마 가톨릭교회가 있었기에 가능했습니다. “교회는 로마법으로 산다.Ecclesia vivit lege Romana.”S. Lex Ribuaria 58, 1.
라는 법언을 통해 알 수 있듯, 교회는 로마의 군사, 행정, 법률 등 모든 분야를 수용하여 교회의 통치와 교리를 발전시키는 데 사용하였습니다.
로마법은 “혼인은 한 남자와 한 여자의 결합이며, 평생의 운명 공동체이자, 신법과 인정법의 교류이다.Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.”라고 정의합니다(��학설휘찬�� 23. 2. 1).
한편 교회의 혼인에 대한 정의를 살펴보면, “혼인 서약은, 이로써 한 남자와 한 여자가 서로 그 본연의 성격상 부부의 선익과 자녀의 출산 및 교육을 지향하는 평생 공동 운명체를 이루는 것인 바, 주 그리스도에 의하여 영세자들 사이에서는 성사의 품위로 올려졌다. Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totuis vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est.”고 정의합니다(교회법 제1055조 제1항). 그런데 이 내용은 로마법의 혼인에 대한 정의에 그리스도교의 교리적 내용을 덧붙인 것에 불과합니다.
따라서 교회나 법이 정의한 보편에 대한 개념도 불변의 진리가 아니라 인간의 인지 발전과 인권에 대한 이해에 따라 충분히 변경될 수 있고, 또 그래야 종교적 교리와 법도 진보가 있을 수 있음을 알 수 있습니다. 우리가 보편이라고 생각해 왔던 수많은 문장은 신적 계시나 영감을 아무런 고뇌 없이 받아 적은 것이 아니라, 수없이 생각하고 지우고 수정하는 과정을 거쳐 만들어진 한 문장이기 때문입니다. 그래서 우리는 인간사 안에 새로운 단어 하나, 변화의 한 문장 넣기를 주저해서는 안 됩니다. 변화는 늘 흐르는 강물과 같습니다. 언뜻 강은 그저 물만 흘려보내는 것 같지만 하구에 많은 퇴적물을 쌓아놓습니다. 로마법과 로마법의 법격언은 바로 그러한 인간 이성의 진보를 보여주는 산물입니다. 로마법의 법격언의 어떤 내용은 아직도 우리의 심금을 울리는 보편적 내용으로 다가오지만, 어떤 것은 고루하고 시대에 뒤떨어진 것이라고 느낄 수 있는 문장도 있습니다. 하지만 로마법은 자연법에 바탕을 두면서도 인간 중심의 체계를 가진 고시를 학문의 중심에 두었다는 점을 기억할 필요가 있습니다.
Una est omnibus parentibus servanda reverentia. (��학설휘찬�� 2. 4. 6)
(시댁, 친정, 성별에 상관없이) 모든 부모에게 똑같은 존경을 드러내야 한다.
이 문장을 읽고 고부간의 갈등은 동서고금을 막론하고 어디에나 있었나 보다 하고 생각했습니다. 그런데 파울루스Paulus라는 법학자는 법학의 이견이 있을 때는 파울루스의 정의대로 가자는 원칙이 있을 만큼 대단한 로마법학자인데, 그런 그가 왜 이런 내용을 넣었을까 궁금했습니다. 이 한 문장만 보면서 ‘고부간의 갈등의 심각성을 보여주는 내용일까?’ ‘파울루스도 아내와 어머니 사이에서 남모를 속을 끓였을까?’하는 생각으로 이어졌습니다. 그래서 이 문장이 있는 전체 원문을 찬찬히 읽어 내려갔습니다. 그런데 앞의 생각은 정말 순수한 나의 상상이었습니다.
이 문장은 “법정 소환에 대해De in ius vocando” 설명한 내용 가운데 하나였습니다. 로마법에서 법정소환은 원고가 그의 권리를 주장하고자 피고를 법정(법무관 면전)에 소환하는 것입니다. ｢12표법｣에 따라 피고는 이에 응할 의무가 있었습니다. “만일 원고가 피고를 법정에 소환하면 피고는 출석해야 한다.si in ius vocat, ito.” 소환당한 피고는 기일에 자신이 법정에 출석할 것을 보증하는 자(출두보증인vindex)를 내세워 원고의 소환에 대한 즉답을 피할 수 있었습니다.
반면 집정관, 법무관 또는 속주의 고위 정무관 등 일정 지위에 있는 자들은 소환할 수 없었습니다. 또한 희생 제사를 봉헌 중인 신관, 재판 중의 심판인이나 변호인처럼 특별한 행위를 하고 있거나 혼례, 장례 등 특별한 의식이 있으면 소환이 면제되었습니다. 부모, 보호인과 그들의 부모와 자녀는 법무관이 특별히 허가하지 않는 한, 그들의 자녀 또는 해방노예에 의한 소환이 금지되어 있었습니다.
위 문장은 바로 그러한 상황을 위해 쓰인 문장입니다. 그런데 전체 맥락을 고려하지 않고 한 문장만 보다 보니 원문의 뜻과 다른 상상을 했습니다. 이 짧은 문장에서도 그 문장이 놓인 전체적인 맥락을 이해하지 않으면 정말 엉뚱한 해석을 할 수 있음을 알게 됐습니다. 그러면서 생각해 봅니다. ‘내가 생각하고 판단하는 것 가운데 얼마나 많은 순간 단편만 보고 전체를 판단하고 있을까?’ 하고요. 또한 내가 눈으로 보고 직접 경험한 것조차 잘못될 수 있다는 사실을요. 실로 “전체 법률을 자세히 살펴보지 않고 어떤 하나의 작은 부분으로 그 주제를 판단하여 답하는 것은 비인간적이다(가혹한 것이다). Incivile est nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere.”라는 법언이 생각나게 합니다(��학설휘찬�� 1. 3. 24). 그러나 변화는 원취지와 다른 엉뚱한 해석에서 나오기도 합니다.
한 칙답에서 마르쿠스 아우렐리우스Marcus Aurelius 황제는 “엄격한 법의 형식에 있어서 변화는 쉽게 이루어지지 않지만, 명백히 형평이 요청하는 경우 조력이 부여되어야 한다.Etsi nihil facile mutandum est ex sollemnibus, tamen ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est.”고 하였습니다(��학설휘찬�� 4. 1. 7). 이 원칙을 유스티니아누스가 수용하여 ��학설휘찬��의 마지막 장인 50. 17에 ‘다양한 옛 법의 규칙De diversis regulis iuris antiqui’으로 삽입합니다. ��학설휘찬�� 50. 16과 50. 17은 중세시대에 교회법대전이 이를 모방하여 여러 법격언들을 짜깁기하듯 엮기도 하였습니다.
이렇듯 교회의 필요에 따라 인용되었던 로마법은 그대로 중세의 법학자들에게 이어집니다. 중세의 법학 주석학자들은 이탈리아 볼로냐에서 시작된 법학 방법론을 통해 ｢시민법 대전Corpus Iuris Civilis｣에서 ‘일반 원리generalia’를 발견하게 됩니다. 그들은 이 일반 원리를 ‘법의 원리Regulae Iuris’로 발전시킵니다. 여기서는 “원리Regula란 있는 내용(사안)을 간략하게 설명하는 것이다. 원리에 의해 법이 취해지는 것이 아니라 법에 의해 있는 것이 원리가 된다. 그래서 원리를 통해 사안의 간략한 설명이 전해진다. 그리고 사비누스가 말한 것처럼 (원리는) 원인에 대한 추리(해석)와 같다. 그것은 동시에 약간의 흠결이 있을 때 자기 본분을 상실한다.”Regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat: non ut ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat. Per Regulam, igitur, brevis rerum narratio traditur; et, ut Sabinus ait, quasi causae coniectio est; quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum(��학설휘찬�� 50. 17. 1).
고 말하고 있습니다.
이것이 가능했던 이유는 11세기까지 중요한 교육의 틀이었던 읽기, 논평하기, 암기, 강의, 해석, 그리고 최고의 학생은 선생님을 그대로 따라 하는 것이라는 교육 방법론에 새로운 교습법과 연구방법론이 도입되기 때문입니다.cf. C. Stephen Jaeger, The Envy of Angels, University of Pennsylvania Press, 1994, p. 76.
여기에 중요한 역할을 해 준 것은 신학을 위해 도입된 변증법의 재발견이 법학에 도입된 것입니다. 그런데 11세기 이전 교양과목에 대한 전통은 기원전 4세기에 등장하는데, 이 시기에 이미 여러 학문들에 대해 각각이 다루어야 할 주제에 따라 적용되어야 할 방법론이 정비되었습니다. 그리고 기원전 1세기에는 학과목의 수와 분류가 고착되어가기 시작합니다. 하지만 그리스도교의 입장에서 이러한 교양과목은 이질적인 이교 학문으로 받아들여졌는데, 아우구스티누스를 시작으로 카시오도루스와 마르티아누스가 학문의 중요한 요소로 인정함에 따라 교양과목의 연구 전통이 중세에까지 이어지게 됩니다.움베르토 에코 기획, 아르만도 비소뇨, ‘그리스도교 문화, 자유학예, 이교도의 지식’, ��중세Ⅰ��, 400~401쪽 참조.
사실 중세의 법학자나 법률을 현장에서 적용해야 하는 사람들은 방대한 로마법의 내용을 잘 알지 못했습니다. 봉건시대가 시작되기 전인 9세기 초 유럽에서 재판관은 해당 사건에 적용할 수 있는 법전을 참조하였을 것입니다. 그 법전이란 해당사건이 로마법의 소송 절차법에 따라 판결해야 할 사항이라면 로마법의 편찬물이었을 것이고, 그렇지 않은 경우는 조금씩 성문화되어온 관습법이나 왕국의 통치자들이 반포한 여러 입법 칙령이었을 것입니다. 그리고 이들 자료에 해당 사건에 적용할 수 있는 법규가 있으면 그 법규에 따라 판결을 내리면 됐습니다.
그러나 이 일이 그리 간단치는 않았다고 합니다. 그 이유는 법전의 필사본이 없거나, 분량이 너무 많아 제대로 찾지 못하는 경우가 허다했기 때문입니다. 그리고 해당 사건에 적용할 법규가 있더라도 실제로는 관습에 따라 판단하는 일이 더 많았습니다. 그래서 그들은 ‘로마법의 법격언’을 ‘브로카르디Brocardi’라고 부르며 요약본 형식으로 암기하여 쟁송이나 사안을 처리하는 데 활용하곤 하였습니다. 중세 법학자들이 요약본 형식으로 암기한 ‘브로카르디’의 내용은 유스티니아누스의 시민법 대전을 원문 그대로 인용하거나, 내용의 일부만을 뽑아 당시 현실에 맞게 라틴어 문장을 약간 다듬어서 사용했습니다. 이러한 시대적 배경 때문에 모데나의 법학교에서는 “법률을 기억하지 못하는 사람도 ‘일반 원리’만 알고 있으면 적용할 수 있다.”라는 말이 나올 정도였습니다.한동일, ��법으로 읽는 유럽사��, 글항아리, 2018, 313~315쪽 참조.
이 책은 마치 에라스무스의 ｢격언집Adagiorum Collectanea｣처럼 고전기 로마법의 라틴 법언들을 뽑아 모아 놓은 것인데, 로마법의 법격언집인 동시에 로마법에 대한 작은 사전의 성격을 담고 있습니다. 그래서 이 책은 법학을 공부하고 있는 이들, 특히 로마에서 교회법을 공부하는 사람들에게는 생소한 법률용어를 이해하는 데 도움이 될 만한 선행학습서가 되리라고 생각합니다. 또한 법학자들과 법조인들이 자신의 글을 쓸 때 작은 참조로도 유용할 수 있고, 로마법 표제어의 내용과 현대의 법이 어떻게 바뀌었는지를 비교하는 것도 꽤 흥미로운 일이 될 거라 생각합니다.
하지만 이 책이 꼭 법 관련 전공자나 전문가들에게만 유용한 것은 아닙니다. 우아한 라틴어 문장을 쓰고자 하는 독자들이 있다면 이 로마법의 법격언이 도움이 되길 바랍니다. 인류 보편의 정신을 담고 있는 로마법의 에센스와 같은 고전 문화의 보물이 일반에게도 널리 전해지기 바랍니다. 건조하고 재미없게 느껴질 수 있는 법격언이지만 생각 외로 우리 삶에 파고들어 커다란 울림을 주는 문장이 많기 때문에 어렵지만 조금씩 일반 독자들도 읽어보시라 권하고 싶습니다.
이 책에 실은 ｢로마법의 법격언｣은 국내 최초로 ‘브로카르디’의 내용 전체를 담은 책입니다. 브로카르디의 내용은 필자가 로마에서 법학을 공부할 때, 법원에서 사용하는 법률 라틴어를 공부하다가 간간이 나오는 단편적인 문장을 통해 접했을 뿐입니다. 그리고 적절한 법률 라틴어 문구가 필요할 때 찾아서 논문이나 변론서를 쓸 때 인용하곤 하였습니다. 사실 로마법의 법격언만큼 단 한 줄로 명쾌하게 심금을 파고드는 문장을 발견하기란 그리 쉽지 않습니다. 그런데 이런 생각은 저만의 느낌만은 아니었습니다.
양창수 교수님과 서로가 어떤 공부를 하고 있는지 내용을 공유할 때마다 선생님께서는 이 작업의 필요성을 종종 언급하셨습니다. 하지만 기존에 해야만 하는 여러 작업 때문에 바로 이 책에 착수하기는 어려웠습니다. 그러다가 본격적으로 작업의 필요성을 느낀 것은 2017년 3월 25일 법원 국제인권법연구회와 연세대학교 법학연구원 공동학술대회의 발제자 가운데 한 사람인 연세대학교 이종수 교수님이 발표가 끝나고 사석에서 ‘로마법의 법격언’의 필요성에 대해서 말씀하셨기 때문입니다. 어느 날 이종수 교수님은 연구실에서 한 권의 책을 보여주셨습니다. 그것은 로마법의 법격언을 독일어로 모아 놓은 책이었는데, 교수님은 이런 책이 우리나라에도 나왔으면 좋겠다고 하셨습니다. 저는 망설임 없이 그 자리에서 책을 덥석 받아들고 “하겠습니다!”라고 말했습니다.
책을 받아들고 집에 와서 생각하니 고민이 좀 더 필요했습니다. 그래서 이탈리아, 프랑스, 독일, 영미권에서 출간된 로마법의 법격언집을 꼼꼼히 비교해 보았습니다. 관련 서적들을 찾아보면서 어떻게 하면 좀 더 좋은 책으로 만들 수 있을까 생각하다가, 로마법 전공자인 이화여자대학교 법학전문대학원 서을오 교수님께 자문을 구했습니다. 서 교수님은 로마법의 표제어 중심으로 법격언을 실었으면 좋겠다고 하셔서 표제어에 대한 설명을 달고 그에 해당하는 법격언을 싣기로 했습니다. 그래서 이 책의 로마법 표제어에 대한 설명은 아돌프 베르거Adolf Berger의 ｢로마법 사전Encyclopedic Dictionary of Roman Law｣과 이탈리아에서 간행한 ｢로마법 사전Dizionario Giuridico Romano｣의 내용을 정리하여 실은 것입니다. 이 자리를 빌려 중간중간 의견과 가르침을 주신 양창수 교수님, 한국법사학회와 서을오 교수님, 이종수 교수님, 로마법 학계의 큰 선생님이신 최병조 교수님께 마음을 담아 머리 숙여 감사의 인사를 올립니다. 아울러 책의 마지막 집필을 위해 기꺼이 장소를 제공해 준 양양에 있는 예수고난회 오상영성원, 작업에 도움을 준 애제자 김민정, 정민아 양과 황윤정 변호사, 흔쾌히 출판을 허락해 준 박영사의 조성호 이사님과 편집을 담당한 이승현 편집자에게 깊은 감사를 드립니다.
끝으로 원고의 교정과 교열을 필자와 편집자만이 볼 수밖에 없어 오탈자나 어색한 표현 등 부족한 점이 있는데, 이 점에 대해서는 언제든 출판사로 연락주시면 반영하겠습니다.
2017년에 시작하여 2024년 10월에
성균관대학교 법학전문대학원 연구실에서
