제11개정판을 발간한지 1년 반 만 가까이 되었다. 그동안 민사소송법 등의 개정에 따라 도입된 괄목할 만한 제도들과 전원합의체 판결을 비롯한 주목할 만한 판례의 분석 등 연구결과를 가능한 한 알차게 반영하기 위하여 새롭게 보충할 내용이 다른 개정판 작업 때보다 더 많았다. 관련 문헌들도 상대적으로 많이 축적되어 여러모로 시간과 노력이 많이 들었다. 이번 개정 작업도 많은 쟁점들에 관하여 오래 사색하고 연구한 결과를 담아내려고 노력했다.
2023. 2. 제11개정판의 발간 후 민사소송법이 3차례 개정되었다. 2023. 4. 18. 민사소송법의 개정(2023. 10. 19. 시행) 및 이에 따른 관련 법률 및 규칙(민사소송 등 인지법, 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률, 민사소송 등 인지규칙, 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙)의 개정으로 소권남용에 대하여 적극적 대응하는 절차법적 조치가 있었으며, 같은 맥락에서 최소인지금액에 미달하는 소장에 대한 접수보류제도(전자소송에서는 접수보류사유확인제도)가 도입되었다. 한편 2024. 1. 16. 민사소송법의 개정(2025. 3. 1. 시행)으로 항소이유서 제출강제주의가 도입되었다. 그동안 소송절차에서 상고이유서(재항고이유서) 제출강제주의와 달리 항소이유서(항고이유서) 제출강제주의는 도입되지 않았는데(집행법원의 집행절차에 관해서는 2002년 민사집행법 제정시 항고이유서 제출강제주의가 도입되었다) 이번 개정으로 소송절차나 집행절차 모두 상소심 재판에서는 상소이유서 제출강제주의가 채택되게 되었다. 2025. 3. 1. 시행을 앞두고 있는데 신속하고 효율적인 상소심 제도의 운용을 위한 획기적인 변화를 가져올 것으로 예상된다. 한편 2023. 7. 11. 민사소송법의 개정(2025. 7. 12. 시행)으로, 소송관계인의 생명 또는 신체에 대한 위해의 우려가 있다는 소명이 있는 경우 소송기록의 열람·복사·송달에 앞서 주소 등 개인정보에 대해서는 공개되지 않도록 보호조치를 할 수 있도록 하였다. 판결서 공개 등 소송기록의 열람·등사가 확대됨에 따른 필요한 조치로 시의적절하게 개정이 이루어졌다.
2023. 8. 8. 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률의 개정(2025. 1. 31. 시행)으로, 법원에 제출할 서류가 전자정부법에 따라 공동이용이 가능한 행정정보이거나 정보주체가 행정기관 등에 대해서 제공을 요구할 수 있는 행정정보에 해당하는 때에는 소송당사자 등이 행정기관 등을 직접 찾아가지 않고도 전산정보처리시스템을 통해 행정정보를 법원에 제출할 수 있도록 하였다. 전자소송에서 소송당사자 등이 소송절차에 필요한 각종 서류를 행정기관 등 직접 발급받아 법원에 제출하는 데 따른 불편을 해소하기 위한 적절한 조치이다. 한편 2023. 3. 28. 소액사건심판법의 개정(같은 날 시행)으로 소액사건의 판결시 일정한 경우 청구를 특정함에 필요한 사항 및 주문의 정당함을 뒷받침하는 공격방어방법에 관한 판단 요지를 판결서의 이유에 기재하도록 노력해야 한다는 명시적 규정을 두었다. 2022. 10. 11. ‘소액사건 심판사무의 처리에 관한 예규’가 개정(같은 날 시행)되어 이미 예규에 같은 내용을 두고 있는 것을 법률의 개정을 통하여 법률에 규정하고 있는 만큼 규범적 효력이 적절하게 행해질 것을 기대한다. 이와 아울러 소액사건도 일정한 경우 간략한 이유 기재를 통하여 국민이 납득할 수 있는 재판이 될 수 있도록 하는데, 민사·가사·행정상고사건에 대하여 중대한 법령위반으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다는 이유로 심리불속행으로 인한 상고기각판결을 하면서 판결서상 심리불속행사유에 해당한다는 취지 기재만 이유에서 적고 실질적으로 아무런 이유를 적지 않고 있는 현행 제도에 대해서는 이를 개선하기 위한 진지한 숙고가 필요하다. 현재 민사본안상고사건의 70% 넘게 심리불속행으로 인한 상고기각판결이 이루어지고 있는 현실을 고려하면 결론만 있고 이유설시 없는 재판에 대하여 국민이 납득하기 어렵기 때문이다.
관련 규칙 및 예규의 개정 상황도 필요한 범위에서 이를 충실히 반영했다. 특히 대법원규칙인 행정소송규칙이 2023. 8. 31. 제정·시행(2024. 2. 22. 개정, 2024. 3. 1. 시행)되었는데 그동안 축적된 판례의 내용을 대법원규칙에 규정함으로써 예측가능성을 제고하는 의미에서 고무적인 조치로 생각한다. 위 규칙에는, 민사소송인지 행정소송상 당사자소송인지 문제가 될 수 있는 사건 유형과 관련하여 당사자소송에 해당하는 사건을 열거하고 있으며, 행정소송에서 다툼의 적정한 해결을 위해 법원이 필요한 사항을 서면으로 권고하는 등 필요한 조치를 취할 수 있도록 하고 있으며, 피고의 경정을 사실심 변론을 종결할 때까지 할 수 있음을 명문으로 규정했다. 한편 재판예규인 ‘사건관리방식에 관한 예규’가 2023. 9. 14. 개정(2023. 10. 19. 시행)되고, ‘영상재판의 실시에 관한 업무처리지침’이 2023. 1. 9. 개정(2023. 1. 16. 시행)되었으며, 2023. 2. 24. ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 업무처리지침’이 개정(2023. 3. 1. 시행)되었다. 한편 재판예규 가운데 ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’의 경우 (제11판 발간 당시 시행되던) 2022. 5. 17. 개정(2022. 5. 19. 시행)에 이어 그 뒤로도 2023. 2. 7., 2024. 2. 1., 2024. 6. 27. 등 3차례 걸쳐 연이어 개정이 이루어졌다. 마지막 개정은 바로 전 개정시 제1심 민사 또는 가사단독사건이 청구취지의 확장 등이나 반소, 독립당사자참가 등으로 소송목적의 값 또는 청구목적의 값이 2억원을 초과하는 고액단독사건에 해당하게 된 경우 부장판사가 심판하도록 재배당 절차를 취하도록 한 것을 시행 후 4개월 남짓 되어 재배당으로 인한 심리의 중복과 절차지연을 최소화하기 위하여 이를 재배당사유에서 삭제하는 내용이었다. 대법원이 규칙이나 예규를 개정할 때 사법정책 내지 사법제도적 측면에서 보다 신중하게 제도설계를 할 필요성을 일깨워준다.
제11개정판 발간 후 특히 주목할 만한 대법원판결·결정으로, ① 외국국가의 재판권 면제와 관련하여, 외국국가가 우리나라에서 다른 사람 소유의 토지 일부를 공관지역(외교공관)으로 점유하는 경우에 피고 건물의 일부철거 및 그 부지 등 인도 청구, 부지의 부당점유에 따른 부당이득반환청구 등의 가부에 관하여 그 판단기준을 상세히 제시하고 있는 대법원 2023. 4. 27. 선고 2019다247903 판결, ② 비송사건을 소송사건으로 제기한 경우 수소법원은 당사자에게 석명을 구하여 당사자가 소송절차로만 처리해 달라는 것이 아니라 비송사건으로 처리해 주기를 바라는 의사도 포함되어 있음이 확인된다면 이를 비송사건 신청으로 보아 재배당 등을 거쳐 비송사건으로 심리·판단해야 하고, 그 비송사건에 대한 토지관할을 가지고 있지 않을 때에는 관할법원에 이송하는 것이 타당하다고 본 대법원 2023. 9. 14. 선고 2020다238622 판결, ③ 진술금지재판에 따른 변호사선임명령의 불이행에 따른 소 또는 상소각하결정과 관련하여, 이러한 제도의 취지를 분명히 하면서 판단기준을 상세히 제시하고 있는 대법원 2023. 12. 14.자 2023마6934 결정, ④ 상소제기의 특별한 권한을 수여받은 소송대리인이 상소를 제기하지 않고 당사자 본인이 상소장을 작성하여 제출한 경우 보정명령을 소송대리인에게 할 수 있는지 여부에 관한 대법원 2024. 1. 11.자 2023마7122 결정, ⑤ 과거의 법률관계의 확인과 관련하여, 혼인관계가 이혼으로 해소된 후에도 혼인무효의 확인을 구할 이익이 인정되는지 여부에 관한 대법원 2024. 5. 23. 선고 2020므15896 전원합의체 판결, ⑥ 장래의 이행의 소의 적법 여부의 판단에서, 특히 쌍무계약관계에 기한 청구에서는 상대방 당사자와의 계약관계의 균형이 상실되지 않도록 미리 청구할 필요가 있는지 여부에 관하여 엄격한 기준에 따라 신중하게 해야 한다는 대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다286786 판결, ⑦ 적정하고 신속한 재판을 통한 개인의 권리구제를 위하여 문서가 반드시 재판에 증거로 제출될 필요가 있다면 해당 문서가 민사소송법 344조에서 정한 예외에 해당하지 않는 이상 문서제출명령이라는 방법을 통하여 증거로 제출될 수 있어야 한다는 기본적 입장에서 통신사실확인자료도 문서제출명령의 대상이 된다고 본 대법원 2023. 7. 17.자 2018스34 전원합의체 결정, ⑧ (행정소송 가운데 항고소송에서 민사소송으로의 소변경이 가능하다는 판례의 입장의 연장선에서) 행정소송 가운데 당사자소송에 대해서도 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 민사소송으로 소변경이 가능하다고 본 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022두44262 판결, ⑨ 제1심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 항고대상인 재판을 재도의 고안으로 경정한 때에는 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자도 민사소송법 211조 3항을 준용 또는 유추적용하여 즉시항고로 불복할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 보는 본 대법원 2023. 7. 14.자 2023그585,586 결정 등을 들 수 있는데, 이를 비롯하여 민사절차법과 관련된 중요한 판결·결정들을 빠짐없이 상세하게 언급했다. 특히 소송절차의 중단과 관련하여 제1심 소송계속 중 상소제기에 관한 특별수권을 받은 소송대리인이 있는 당사자가 사망한 경우 판결서상 소송수계절차에서 누락된 상속인이 당사자로 표시되지 않은 상태에서 상소가 이루어지고 판결이 확정되었더라도 누락된 상속인들에 대해서는 상소심에서 소송절차가 중단된 채로 있다고 볼 것인지 여부에 관한 대법원 2023. 8. 18.자 2022그779 결정과 관련해서는, 기존 판례(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 등)와의 관계에서 치밀하게 다루어야 할 여러 쟁점들이 있어 별도로 여러 쪽을 할애하면서까지 상세히 검토했다.
이번 개정판에서는 이론적으로 보다 철저하게 다룰 부분에 대해서는 상당한 양을 추가하여 상세히 서술했다. 특히 추심명령에 따른 추심채권자의 소송상 지위를 제3자 소송담당을 보는 통설 및 판례의 입장에 대하여 새로운 입론이 제기되고 있는 상황에서 행정소송(당사자소송)인 보상금증액청구소송에서 압류채무자의 당사자적격을 인정한 대법원 2022. 11. 24. 선고 2018두67 전원합의체 판결로 민사소송에서의 추심명령에 관해서도 본격적으로 논의가 재점화될 것으로 예상되어, 추심채권자와 채무자의 소송상 지위를 둘러싼 관련 문제(중복소송, 기판력, 재소금지의 효력, 유사필수적 공동소송, 공동소송참가 등)의 논의에서 고유적격설 등 다른 입장에 대해서도 상세하게 다루었다. 나아가 전자소송이 일반화된 상황에서 실무적으로도 도움이 될 수 있게 전자소송에서 변론, 증거조사, 송달 등이 어떻게 행해지는지 구체적 설명을 보충했다. 아울러 영상재판이 확대되는 상황에서 변론기일에서의 영상변론, 변론준비기일이나 심문기일에서의 영상심문, 증인신문·당사자신문 등 영상신문 등에 관해서도 설명을 보충했다. 한편 민사소송법상 쟁점에 관한 입법적 상황으로, 제21대 국회에 계류되었다가 임기종료로 자동폐기된 법률안들에 대해서도 상세히 언급했다. 사법통계도 사법연감 및 국회에 제출된 자료 등을 통하여 구체적으로 언급했다. 여느 개정판 작업 때와 마찬가지로 해당 쟁점에 관하여 최근 발표된 논문 등 문헌을 가능한 한 빠뜨리지 않고 반영하여 추후 활발한 논의가 이어지도록 노력했다. 나아가 판사들이 해당 쟁점에 관하여 어떻게 이해하는지에 관해서도 실증적으로 검토하기 위하여 판사들의 판례스터디 모임에서 발간하는 민사판례해설집도 검토하여 이를 반영하였다.
제11개정판에서는 제10개정판의 내용을 보충하면서 늘어날 책 분량을 가독성을 유지하면서 체계적으로 디자인하는 방법으로 간신히 쪽수를 조절했는데, 이번 제12개정판에서는 추가할 내용을 풍부하게 언급하는 바람에 쪽수가 늘어날 수밖에 없었다. 내용의 충실에 주안을 둔다는 나름 저술의 정체성(identity) 때문에 불가피한 일이기는 하나 마음의 부담이 따르는 것은 어쩔 수 없었다.
연구자에게 체력적 면에서나 심적인 면에서 안정(stability)은 깊이 있는 연구를 위하여 지대한 의미를 지닌다. 많은 시간 연구 등 일에 몰두하는 저자를 격려하고 힘이 되어준 가족에게 깊이 감사한다. 늘 좋은 책의 발간을 위하여 격려 아끼지 않으시는 박영사 안종만 회장님, 저자의 책을 세심히 살피고 제때 출간될 수 있도록 배려해 주신 조성호 이사님, 그리고 혼신의 힘을 다해 편집에 임해주신 김선민 이사님께 깊이 감사드린다. 개정판이 이어지게 하는 원천적 힘은 독자의 관심이다. 독자들의 기대에 어긋나지 않고, 그 기대에 부응하겠다는 서원을 다시 되새긴다. 개정판 머리말을 쓸 때면 또 다른 모습의 다음을 기약하게 된다. 그리고 연구결과가 알차게 담겨져 있는 좋은 책에 대한 신념을 새롭게 한다.
2024. 7.
저 자 씀
제7판 머리말
지난 해 1월 민사집행법 제6판을 낸지 1년 5개월 만에 제7판을 내게 되었다. 1년 여 기간이지만 그동안 민사집행법 관련의 법률과 시행령, 규칙 등의 변경사항이 여느 때보다 많았고, 판례도 상대적으로 부쩍 늘어났다. 개정원고를 출판사에 넘긴 뒤에도 새로운 판결 등이 이어지는 상황에서 시간에 쫓기지만 이번 개정판에 담아내려는 욕심에서 개정 작업은 더욱 힘들었다.
그 사이 민사집행법의 개정(2022. 1. 4. 개정·시행, 제84조 제1항)이 한 차례 있었으나 한글화 작업에 따른 용어의 변경(감안→고려)에 지나지 않았다. 그러나 관련 법률의 개정, 특히 국세징수법·지방세징수법 및 국세기본법·지방세기본법 등의 개정이 잇달았고 이 모든 개정 법률들이 2022. 1.부터 시행되었다. 자칫 방심하면 놓치기 쉬운 관련 법률들의 개정 등에 만전을 기하는 것도 만만찮은 일이다.
주택임대차보호법 시행령이 개정(2021. 5. 11. 개정·시행)되어 소액임차인의 최우선변제 기준의 변경이 있었다. 민사집행규칙 개정 가운데, 추심명령이 있은 뒤 집행채권자의 승계가 있는 경우 법원사무관 등이 이를 제3채무자에 통지하도록 하는 내용의 개정(2020. 12. 28. 개정·시행, 제161조의2 신설)은 제3채무자의 권리 보호의 면에서 의미 있는 입법조치라고 볼 수 있다.
민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙의 개정(2022. 1. 28. 개정, 2022. 3. 1. 시행, 제4조 제2호)으로 본안사건에서 단독판사의 사물관할의 범위가 확대되고, 이와 동시에 가압류·가처분에서의 단독판사 사물관할의 범위 및 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서의 지방법원 합의부 항고심 관할의 범위가 확대되었는데, 이러한 근본적인 제도의 변화에 대해서는 보다 치밀하게 평가할 필요성이 제기된다.
민사집행절차에 관한 예규들의 변경도 있었다. 특히 재판예규인 ‘지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령’(재판예규 제1787호)이 개정(2021. 11. 26. 개정·시행)되어 강제집행의 일시정지 등을 위한 담보제공방식에 있어서 종전에는 원칙적으로 현금공탁만 가능하도록 한 것을, 법원이 구체적 사정에 맞게 보증서 제출에 의한 담보제공 여부를 정하도록 하고 있는 점 등에서 실무상으론 매우 의미 있는 변화라고 보여진다. 한편 ‘부동산 등의 인도집행절차 등에 있어서 업무처리지침’이 제정(재판예규 제1773호, 2021. 3. 22. 제정, 2021. 4. 1. 시행)되어 집행관이 부동산 등의 인도집행시 집행현장에서 채무자 등의 인권을 존중해야 하고, 특히 아동, 노약자, 임산부 등 인도집행으로 인하여 인권침해를 받을 가능성이 큰 사람에 대하여 그 특성에 따라 세심한 배려를 해야 함을 강조함으로써 집행관의 집행현장에서 직무수행 중 지켜야 할 인권존중의 기본원칙을 명확히 제시하고 있는 점에서 매우 신선한 충격을 준다. 앞으로 이러한 재판예규가 제대로 지켜지고 있는지 관심을 가지고 지켜볼 필요가 있다.
지난 1년 여 동안의 판례의 태도를 분석하면 판례가 민사집행절차상 제도의 운용 방향에 대하여 보다 전향적(前向的)인 입장을 취하고 있음을 알 수 있다. 특히 ① 동산담보권자가 담보권설정자의 일반채권자의 신청에 의한 유체동산 강제집행절차에서 이중압류나 배당요구 없이도 배당참가를 할 수 있다는 판결(대판 2022. 3. 31. 2017다263901)은, ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’상 이에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않는 입법 불비의 상황에서 이를 해소하기 위해 신설된 민사집행규칙(2014. 7. 5. 개정·시행) 제132조의2(집행관이 담보등기부를 통하여 동산담보권의 존재 여부를 확인하여 담보등기가 되어 있는 경우 담보권자에게 이중압류나 배당요구를 하는 등 배당절차에 참여할 수 있음을 고지하도록 함)과의 충돌을 피해가면서 타당한 결론을 도출하기 위한 논리를 적극적으로 제시하고 있으며(다만 앞으로 위 규정이 위 판결로 인하여 별다른 제도적 효용을 갖지 못하여 사문화될 가능성을 배제할 수 없으므로 입법 정비의 방향에 관해서도 세심한 언급이 있었으면 하는 아쉬움도 가져본다), ② 강제집행에서 우선변제권 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구를 할 때 배당요구의 종기까지 그 자격을 소명하는 서면(체불 임금등·사업주확인서 등)을 배당요구서에 붙여 제출해야 하는데 배당요구의 종기를 넘겨 이들 서면을 제출한 경우에도 배당표 확정시까지 보완한 것으로 보고 우선배당을 받을 수 있다는 판결(대판 2022. 4. 28. 2020다299955)은 민사집행규칙 제48조 제2항과의 저촉 문제를 집행절차의 안정성이라는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호해야 하는 실체법적 요청의 형량이라는 해석 논리로 극복하고 있으며, ③ 효력정지가처분, 특히 계약의 해제·해지의 효력정지가처분과 관하여 보전의 필요성 판단에 신중할 것을 촉구하며(대결 2022. 2. 28. 2021마6668), ③ 가압류취소결정에 대하여 채권자가 즉시항고할 경우 효력정지결정을 받아둘 필요성에 대해서도 주의를 환기하고 있다(대판 2022. 3. 17. 2019다226975).
최근 들어 민사집행법에 관한 판례의 설시에서 보다 설득력을 가지게끔 매우 치밀하게 견해의 대립 내용을 판시하고 있는 점이 두드러진다. 판결절차에서 부작위채무 또는 부대체적 작위채무의 이행을 명하면서 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 여부에 관한 전원합의체 판결[대판(전) 2021. 7. 22. 2020다248124]에서는 종전 판례의 입장을 확인하면서도 반대의견이 제시하고 있는 쟁점들에 대하여 열띤 논쟁 상황을 언급하고 있는 점이 고무적으로 비춰졌다.
한편 종래 개별 사안에 대한 원심 판단의 당부의 제한적 판시에서 벗어나 보다 체계적으로 논리를 전개함으로써 그동안 판례의 태도에 관하여 잘못된 이해가 가능할 수도 있었던 부분들을 해소해가려는 판결 등도 예전보다 많아졌다. 부작위채무와 부대체적 작위채무의 가처분과 함께 간접강제결정이 있는 경우 그 집행을 위하여 조건성취를 증명하여 조건성취집행문을 받아야 하는지, 그렇지 않으면 조건이 있는 경우로 보지 않고 통상집행문을 받아서 할 수 있는지에 관하여 종래 특히 부대체적 작위채무에서 문제가 되었는데 이에 대하여 판단 기준을 명확히 하고 있는 판결들(대판 2021. 6. 24. 2016다268695, 2022. 2. 11. 2020다229987)은 주목에 값간다.
나아가 판례는 하급심 판사들이 잘못된 판단을 하기 쉬운 민사집행절차에서의 중요한 쟁점 등에 대해서도 거듭 판례의 입장을 재확인하고 있다. ① 외국법원의 3배 징벌적 손해배상(triple punitive damages) 판결에 관한 승인·집행, ② 채무불이행자명부등재결정에 대한 즉시항고사유, ③ 집행증서의 집행력 배제를 위한 청구이의의 소에서의 일부인용판결, ④ 배당이의의 소에서의 배당수령권의 존부, ⑤ 특히 채권집행에서의 집행공탁과 변제공탁에서의 배당가입차단효 여부, 제 3채무자의 집행공탁 후 다른 채권자의 이중압류신청과 배당요구 취급 여부, 채권자경합시 배당요구채권자가 배당요구할 법원, 추심채권자가 추심신고할 법원, 추심소송에서의 추심권 일부포기의 법적 성질 및 재판상 화해(확정된 화해권고결정) 등의 기판력의 주관적 범위, ⑥ 가압류취소결정에 따라 가압류등기가 말소된 상태에서 가압류취소결정에 대한 즉시항고시 항고의 이익 유무 등 다양한 쟁점에 관하여 보다 구체적인 논리를 제시함으로써 판례이론을 축적해가고 있음은 무척 다행한 일이다.
특히 지난 1여 년 동안 민사집행절차에 관한 판례 가운데 집행관의 집행처분의 적법성 및 적정성과 관련하여 여러 건에 걸쳐 매우 상세히 언급하고 있는 점[① 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우 이를 제거하여 인도집행할 책무(대결 2022. 4. 14. 2021그796), ② 집행목적물인 건물에 집행권원에 표시되지 않은 증축 또는 부속부분이 있는 집행대상의 확정(대결 2021. 1. 12. 2020그752), ③ 작위채무에 관한 가처분결정의 공시집행방법(대결 2022. 4. 5. 2018그758) 등]은 집행관의 구체적 집행행위에 대한 지침 제시의 역할과 더불어 국민의 법 생활에 직접적으로 영향을 미치는 집행행위에 관하여 법원이 매우 꼼꼼히 들여다보고 있음을 느끼게 한다. 이러한 판례의 태도는 앞서 본 바와 같은 ‘부동산 등의 인도집행절차 등에 있어서 업무처리지침’의 제정 취지와도 부합한다.
이번 개정판에서는 법령상 한글화 작업의 취지에 부합하기 위하여 가능한 한 쉽게 읽힐 수 있도록 전면적으로 표현을 점검하였다. 지엽적인 것으로 치부할 수 있으나 저자로서는 정체성(identity)에 관계되는 일이어서 개정 작업에 물리적으로 추가적인 노력이 요구되었다. 앞서 본 바와 같이 일본식 용어인 ‘감안’을 ‘고려’로 바꾸는 데 불과하지만 이를 위해 민사집행법을 개정하는 입법 태도에 대하여 저자는 매우 긍정적으로 평가한다.
민사집행법은 다른 법의 경우도 마찬가지이겠지만 특히 체계적 지식 없이는 이해하기 매우 어려운 법 분야이다. 법률을 배워가는 사람이나, 법률을 실무적으로 적용하는 사람이나, 법률을 전문적으로 연구하는 사람 모두 민사집행법에 관한 이론 및 실무에 관하여 꾸준히 관심을 가지고, 제도 및 그 운용의 변화와 흐름을 정확히 추적하고 탐구(explore)하지 않는 한 정확한 지식을 갖추기 어렵다. 이러한 문제의식이 저자로 하여금 긴장의 끈을 놓치지 않고 거듭 자신을 다잡아 나가게 한다.
저자로서는 저술한 책을 적절한 시기에 개정할 수 있는 것이 무척이나 다행스러운 일이다. 저자의 의지와 의욕만으로 이루어지지 않는 개정의 기회를 연중행사처럼 제공해 준 ㈜박영사에게 무한히 감사드린다. 얼마 전 ‘법률신문’의 법의 날 특집(2022. 4. 25.자)에서 ‘출판을 통한 법률문화 창달’이라는 제목의 인터뷰 기사가 게재될 정도로 법조계와 학계의 신망을 두루 받고 계시는 안종만 회장님의 훌륭한 법서에 대한 철학과 애정에 늘 존경의 마음을 갖게 된다. 오랫동안 한결같이 격려 아끼지 않으시는 안상준 대표님, 저자의 책에 대하여 각별한 관심을 가지고 세심하게 배려해주시는 조성호 이사님, 그리고 편집 과정에서 3교지에 이르기까지 그 사이사이에 새로 선고·결정되는 판례를 분석하여 반영할 수 있도록 거듭 손을 대는 저자의 입장을 이해해주시고 완벽한 편집에 최선을 다해주신 김선민 이사님께 깊이 감사드린다.
하루 귀가 후 생활의 대부분을 서재에서 보내야 하는 저자를 이해하고 따뜻하게 감싸주고 격려해준 가족 모두에게 감동의 마음으로 감사하고 있다. 늘 저자의 책을 가까이 두고 아끼는 많은 분들에게는 기대에 어긋나지 않도록 최선을 다하고자 다시 한 번 다짐하는 것으로 고마운 마음을 대신해 본다.
2022. 5.
민사집행법은 다른 법 분야와 달리 그 중요성에 비해 체계적으로 이해하기 어려운 분야에 속한다. 민사 분쟁의 절차에서 민사집행법이 차지하는 비중이 거의 절대적이라고 할 수 있지만 평소 이에 관한 학습이 부족한 경우가 많아 실무가로서도 막상 문제에 부딪치면 정확한 결론을 도출하는 데 매우 힘들어하는 경향이 있다. 실무서들은 민사집행절차를 관통하는 원리에 대한 체계적 이해를 목적으로 하기보다는 정형화된 문제의 실무적 처리에 치중하여 문제 해결에 미흡할 수밖에 없는 한계가 있다.
이번 민사집행법 개정판에서는 민사집행법에 걸친 다양한 문제의 상호 관련성을 실제 문제 해결을 위하여 보다 심도 있게 규명하고자 노력하였다. 예컨대 가압류가 된 부동산에 대한 경매절차에서 가압류채권자의 지위를 통합적으로 이해할 수 있도록 각 단계별로 보다 상세하게 언급하였으며, 민사집행절차에서 실무적으로 간과하기 쉬워 이로 인하여 당사자에게 불이익을 초래할 수 있는 부분들과 이를 회피할 수 있는 대처방안들을 상세하게 언급하였다.
민사집행제도의 개선을 위하여 민사집행법 개정 법률안이 발의되었으나 국회의 임기만료로 자동폐기가 된 여러 제도들이 아직 새로이 입법발의가 되지 않고 있는 상황에 대하여 안타까운 마음에서 이를 지적하고 조속한 개선을 촉구하였다. 사법개혁 작업의 와중에서도 민사집행제도의 개선에 대한 꾸준한 관심과 노력이 이어지고 결실을 맺기를 바라는 마음이다.
민사집행법 제5판의 본문 내용의 쪽수가 같은 무렵 발간될 민사소송법 제8판의 본문 내용의 쪽수에 비하면 그 반에도 이르지 아니하나, 민사집행절차를 망라하여 알차고 짜임새 있게 담아내려고 하였다. 어려운 문제도 법적 원리를 파악하면 툭 트이듯 쉽게 이해될 수 있다. 따라서 아득하게만 보일 수 있는 민사집행법이 가깝게 느껴질 수 있도록 알기 쉽게 서술하고 표현하도록 애썼다. 물론 제4판 발간 후 민사집행법과 관련된 법령과 규칙, 나아가 예규 등의 개정을 모두 반영하였으며, 판례 및 연구 자료들을 분석하여 각 해당 부분에 포함시켰다.
이번 민사집행법 제5판의 개정 작업은 민사소송법 제8판의 개정 작업과 맞물려 이루어졌다. 이미 각오하고 다짐을 한 작업이므로 힘들지만 보람으로 임할 수 있었다. 이러한 보람이 가능할 수 있었던 것은 출판사의 협조 덕분이다. 여러 권의 책의 개정판을 한 해도 거르지 않고 낼 수 있도록 저자를 늘 지켜보시고 아껴주시는 박영사 안종만 회장님, 저자의 책들을 보살피고 갈무리하는 마음으로 한 권의 책이 나오면 또 다른 개정판을 계획하시는 조성호 이사님, 두 권 개정판을 동시에 진행하는 치열함 속에서도 물 흐르듯 작업을 이어가면서 저자가 그 물결에 서핑 하듯 기분 좋게 이끌려 갈 수 있도록 애써주신 편집부 김선민 부장님께 거듭 감사의 마음을 전한다.
연구가 일상이 된 저자를 위한 일상의 후원자는 가족이다. ‘가족은 힘이다’라는 말은 저자에게 매 순간 기능하는 실증된 격언이다. 가족 한 사람 한 사람 합장(合掌)하는 마음으로 떠올리며 깊이 감사한다.
저자는 학문과 실무를 넘나들면서 민사사법제도와 민사절차법을 고뇌하고, 연구하고, 저술하고, 그리고 가르친다. 이러한 모습들이 책으로도 결실을 맺어 한 해 한 해 쌓여가는 과정들이 저자에게 늘 경건함을 일깨워준다. 앞으로도 이러한 과정을 빚어내는 역할을 아름답게 이어갈 각오를 다져본다. 민사집행법 연구가 풍성하지 못한 우리의 법문화에서 누군가에 의한 작은 노력들이 모여, 보다 튼실한 민사집행법의 연구 풍토가 앞당겨지길 바라는 마음이다. 국민과 함께하는 민사집행제도의 발전을 기원하면서 머리말을 맺는다.
2018. 12.
저 자 씀
제4판 머리말
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민사집행법 제3판을 발간하고 2년여가 지났다. 관련 법령과 규칙 등이 한해가 멀지 않게 바뀌는 상황에서 매년 개정판을 내어야 하는 것이 어쩌면 저자의 숙명일지 모른다. 그럼에도 민사집행법 제3판 발간 후 민사소송법 제6판과 통합민사법을 발간하는 일들로 한해를 거르게 되었다. 늘 그렇듯이 제3판으로 가르치면서 점검한 결과를 제4판에 담아내었다. 물론 2년 사이에 개정된 관련 법률, 규칙 및 예규들을 반영하고, 중요한 판례들을 분석하여 포함시켰다. 서술한 부분 중 보다 알기 쉽게 언급하여야 할 부분들은 새로이 체계화하여 정리하였다.
저자의 임무는 저술하는 내용의 치밀성과 정확성을 기함에 있다. 강제집행과 보전처분을 아우르는 민사집행법을 단권으로 압축하여 양을 조절하되 짜임새 있고, 깊이가 있는 저술을 하는 것은 매우 어려운 일이다. 민사집행법을 제대로 깨치기 위해서는 끊임없는 연구와 실무 감각이 요구된다. 민사집행법은 민사절차법을 아름답게 마무리하는 유종(有終)의 미(美)의 학문이다. 민사집행법이 보다 친근한 법으로서 다가갈 수 있도록 늘 연구자로서의 자세를 가다듬는다.
새로운 개정판이 거듭 나올 수 있도록 많은 관심과 격려를 아끼지 않으신 ㈜박영사 안종만 회장님, 그리고 출판계획과 진행에서 섬세하게 배려해주신 조성호 이사님, 편집에서 요구되는 정성의 전형을 보여주신 편집부 김선민 부장님 등께 감사의 말씀을 드린다.
아울러 실무와 학문을 넘나드는 법조인과 학자로서의 삶을 이해하고 자랑스럽게 생각해주는 가족 모두에게 사랑과 고마운 마음을 전한다. 늘 배우고, 깨치고, 가르치는 즐거움은 학자로서 지탱할 수 있게 하는 자양분(滋養分)이다. 그런 즐거움에 힘입어 다시 연구자의 모습으로 돌아간다.
2017. 7.
성균관대학교 법학관 연구실에서
민사집행법 제7판이 나온 지 1년 6개월 만에 제8판을 내게 되었다. 민사절차법에 관하여 이론과 실무에 대한 관심과 연구 결과를 한 해 한 해 정리하고 이를 책으로 담아내는 작업은 벅차지만 보람 있는 일이다. 이번 개정판 역시 제7판 이후의 민사집행법에 관한 대법원 판결들을 하나하나 분석하면서 민사집행법 체계 내에서 정확히 담아내려고 했다. 판례이론을 새롭게 정립한 경우, 판례이론을 확장하거나 정치하게 다듬어가는 등 판례이론을 발전시킨 경우, 판례이론을 재확인하고 있는 경우, 판례이론이 집행법원과 하급심법원에 정착될 수 있도록 세심한 지적을 하고 있는 경우 등 다양한 취지의 판례들을 그 비중과 영향들을 꼼꼼히 살펴보면서 기술했다.
A. 판례이론에 대한 비판의 여지가 많은 가운데 전원합의체 판결을 통하여 거듭 판례의 입장을 확인한 경우로서, 민사집행법 제267조에서의 ‘담보권 소멸’의 의미에 관하여 위 조항이 담보권의 소멸시기를 언급하지 않고 있더라도 위 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸했음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용하는 것으로 해석하는 것이 타당한지 문제(대판(전) 2022. 8. 25. 2018다205209)
B. 판례이론을 새롭게 정립한 경우로서, ① 사법보좌관의 집행절차상 집행법원의 업무에 관하여 법관의 재판상 직무행위에 관한 손해배상책임 여부에 관한 법리를 적용할 수 있는지 문제(대판 2023. 6. 1. 2021다202224), ② 강제집행이 신청의 취하 또는 집행처분의 취소 등으로 그 목적을 달성하지 못하고 끝난 경우 집행법원에 집행비용의 부담 및 집행비용액 확정 재판을 신청할 수 있는지 여부(대결 2023. 9. 1. 2022마5860), ③ 배당이의한 채권자가 다른 채권자의 채권이 소멸시효로 소멸되었다고 주장하는 경우 채무자를 대위하여 청구이의의 소를 제기해서는 안 되며, 배당이의의 소를 제기하고 이러한 사유를 공격방어방법으로 제출해야 하는지 문제(대판 2023. 8. 18. 2023다234102), ④ 경매절차상 제3자가 채무자나 소유자로부터 배당받을 권리를 양수한 경우 그 제3자가 배당이의의 소의 계속 중 소송목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계했다고 보아 참가승계를 허용할 것인지 문제(대판 2023. 2. 23. 2022다285288), ⑤ 채권압류 및 전부명령의 발령 및 발송 후 채무자에 대한 회생절차에서 있은 포괄적 금지명령의 효력이 발생한 이후 제3채무자에게 채권압류 및 전부명령이 송달된 경우 채권압류 등의 효력 문제(대판 2023. 5. 18. 2022다202740), ⑥ 부대체적 작위채무 또는 부작위채무의 집행에서 간접강제결정이 이루어진 경우 채무자가 위반한 채무를 이행했음을 들어 간접강제결정 자체에 대해서도 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 문제(대판 2023. 2. 23. 2022다277874)
C. 판례이론을 보다 구체화하고 있는 경우로서, ① 배당이의의 소의 수소법원이 피고에 대한 배당액을 삭제하면서 채권자인 원고가 배당받을 금액을 정하지 않고 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명한 경우 원고의 채권의 소멸시기 문제(대판 2022. 11. 30. 2021다287171), ② 집행채권자의 채권자에 의해 집행채권이 압류 또는 가압류된 상태에서 집행채무자에 대한 강제집행이 진행되어 집행채권자에게 적법하게 배당이 이루어졌는데 집행채권자의 다른 채권자들이 집행채권자의 배당금지급청구권을 압류 또는 가압류함으로써 집행법원 등이 압류경합을 이유로 집행공탁을 할 때 공탁사유신고서에 집행채권자에 대한 압류 또는 가압류명령이 기재되지 않아 집행채권자의 채권자들 중 일부가 채권배당절차에서 배당을 받지 못하는 경우 구제방법(대판 2022. 9. 29. 2019다278785), ③ 2인 이상의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되었는데 불가분채권자들 가운데 한 사람을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어진 경우 다른 불가분채권자의 권리행사, 또는 불가분채권의 목적인 금전채권의 일부에 대해서만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우 불가분채권자의 나머지 부분에 대한 권리행사의 문제(대판 2023. 3. 30. 2021다264253), ④ 근저당권자가 경매신청을 하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것이 예상되는 원금채권을 기재했거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매신청 당시에 발생하지 않는 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가하거나 경매절차상 청구금액을 확장할 수 있는지 문제(대판 2023. 6. 29. 2022다300248)
D. 판례이론이 해당 사안에 어떻게 적용하는지를 보여주는 경우로서, ① 청구이의의 소에서의 이의사유와 관련하여, 장래의 이행을 명한 확정판결에 대해 이후의 사정변경이 이에 해당하는지 문제(대판 2023. 4. 27. 2019다302985), 또는 동시이행관계에서 이행의 제공이 있음을 전제로 상대방의 이행을 명한 확정판결에 대해 이후의 이행제공의 중지가 이에 해당하는지 문제(대판 2023. 4. 27. 2022다302497), ② 경매개시결정등기 전에 성립된 유치권이 변제기 유예로 소멸되었으나 점유 개시 중 경매개시결정등기가 마쳐지고 그 후 변제기가 재차 도래하여 유치권의 성립요건을 다시 충족하게 된 경우 그 유치권에 의해 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제(대판 2022. 12. 29. 2021다253710), ③ 채권압류명령 등 발령 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 무효가 되었으나 그 후 사해행위취소소송에서 채권양도계약을 취소하고 채권의 복귀를 명하는 판결이 확정된 경우 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는지 문제(대판 2022. 12. 1. 2022다247521)
E. 판례이론의 정확한 이해가 요구됨을 보여주는 경우로서, ① 집행문부여에 대한 이의의 소에 부수한 잠정처분신청의 관할과 관련하여 집행권원이 조정조서인 경우 ‘제1심 판결법원’의 문제(대결 2022. 12. 15. 2022그768), ② 주주가 회사의 이행보조자 또는 수임인에 불과한 명의개서대리인(한국예탁결제원)을 상대로 주주명부의 열람·등사가처분을 신청할 수 있는지 문제(대결 2023. 5. 23. 2022마6500)
F. 판례이론에 따른 하급심의 조치나 지침 제공의 경우로서, ① 채무불이행자명부 등재말소신청과 관련하여 채무소멸사실의 증명방법의 문제(대결 2023. 7. 14. 2023그610), ② 집행에 관한 이의신청 재판의 성질 및 판단자료(대결 2022. 6. 30. 2022그505), ③ 유치권의 행사가 신의칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가되는 특별한 사정이 있는 경우에는 유치권자가 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 없으므로 이러한 특별한 사정의 존재 여부에 관한 실질적 심리·판단의 문제(대판 2022. 7. 14. 2019다271685), ④ 유치권자가 선행절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 후행절차의 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득한 경우 선행절차를 승계하여 속행된 후행절차에서 집행법원이 경매절차를 적정하게 진행할 수 있도록 취해야 할 조치의 문제(대판 2022. 7. 14. 2019다271685), ⑤ 채권자가 가압류신청에서 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류결정이 된 후 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분이 있는 경우 이러한 부당가압류신청에 따른 불법행위에 기한 손해배상청구소송에서 가해자의 책임제한의 문제(대판 2023. 6. 1. 2020다242935) 등을 들 수 있다.
한편 관련 법률 및 시행령의 개정, 특히 임차인의 보호를 위하여 당해세라도 임차인의 확정일자보다 늦은 법정기일의 경우에는 임대차보증금을 우선 배당하는 국세기본법 및 지방세기본법의 개정(2022. 12. 31. 개정, 2023. 1. 1. 시행 국세기본법 35조 7항, 2023. 5. 4. 개정·시행 지방세기본법 71조 6항)과 소액임차인의 최우선변제 기준을 상향 조정한 주택임대차보호법 시행령(2023. 2. 21. 개정·시행) 등을 비롯하여 ‘부동산등에 대한 경매절차 처리지침’(2023. 6. 29. 개정·시행) 등 민사집행절차와 관련된 주요 재판예규 등의 개정 등을 반영했다. 민사집행법에 관한 학술지 등에 게재된 중요 연구결과들도 분석하여 언급했다. 민사집행법 분야에 대한 연구가 상대적으로 활발하지 않은 상태에서 판례를 평석한 연구자료들을 소개하면서 논의의 여지가 있는 부분은 가능한 한 조심스럽게 지적했다.
민사집행법 개정판을 계속 낼 수 있는 건 졸저를 아끼는 분들의 덕분이다. 그런 사랑에 제대로 보답하는 것은 나름 치열하게 민사집행법 등 민사절차법을 연구해 가는 것 외에는 없다. 로스쿨에서 제자들을 가르치면서 조금이라도 민사절차법에 관심과 매력을 갖도록 강조하는 직접적인 방법 외에는 연구 결과를 담은 좋은 책 등을 펴내가는 것이다. 며칠 전 대법원 법원도서관에 들렸을 때 연구자로서의 삶을 반추하고 연구자로서의 초심을 다시금 가다듬었다.
한결같이 저자를 섬세하게 배려해주시는 박영사 안종만 회장님께 감사드린다. 박영사 70주년(1952-2022)을 기념하는 ‘박영사 70년사’ 책자를 받아들고 훌륭한 출판사와 인연이 된 것에 감사했다. 저자의 책에 대하여 변함없는 애정을 갖고 갈무리해주시는 조성호 이사님, 오랜 세월 같이하면서 저자의 책이 세상에 모습을 드러내게 산파역을 해주신 김선민 이사님께 감사드린다. 서재가 수행 공간처럼 편안함을 줄 수 있도록 마음을 모아 격려와 성원을 아끼지 않는 가족에게 더없이 감사한 마음이다. 늘 공부하는 모습으로 남아 있도록, 그리고 그런 모습 흐트러지지 않도록 마음을 다잡는다.
2024. 1.
제2판을 발간하고 2년이 되었다. 책은 쓰기도 힘들거니와 책을 쓴 후에도 산고(産苦)에 못지 않게 힘든 과정을 겪는다. 세상에 나오게 된 책은 이제 다시 학문과 실무의 임상실험의 대상이 된다. 늘 내용의 정확성에 대한 강박관념으로 파고들고, 뚫고, 닦지 않으면 안 되는 것도 이 때문이다.
책을 낸 후 다시 개정판을 낼 때까지 관계 법령과 규칙들 및 예규들이 쉴 새 없이 바뀌며, 판례도 쌓이게 된다. 민사집행법처럼 관계 법령들을 많이 다루어야 할 법 분야가 쉽게 떠오르지 않을 정도이다. 개정안이 국회에 상정되어 있는 경우에는 그 추이를 계속 지켜보아야 한다. 이들 법령·규칙, 판례 등을 철저히 follow-up 하여야 하는 일은 이를 반영하여 책의 완결성을 지향하여야 하는 저자의 몫이다.
제3판에서는 그동안 이루어진 개정 법령·규칙 등은 물론이고 관련 예규들까지, 그리고 판례들을 나름대로 망라하여 철저하게 분석하여 반영하였다. 민사집행법 전반에 걸쳐 중요한 부분을 빠뜨리지 않고 심도 있게 분석하는 것은 여간 어려운 작업이 아니다. 마음 같으면 더 많은 지면을 할애해서라도 더욱 상세히 기술하고 싶은 부분도 많이 있었다. 그러나 전체 체계 내에서 해당 논점의 비중을 고려하여 균형 있고 짜임새 있는 책으로 만들어야 한다는 저자로서의 방침을 준수하려고 하였다. 학자로서 소박한 마음(素心)은 적절한 쪽수로 양의 부담은 덜되, 내용은 깊이가 있는 알찬 책이 되도록 한다는 것이다. 따라서 늘 논점을 서술함에 있어서 논의 상황, 논리적 타당성 및 결론의 정당성을 염두에 두되, 이를 만연히 언급하는 일이 없이 절제(節制)를 거듭하였다.
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한편 보다 심도 깊은 논의를 위해서 적절한 공간을 이용하여 박스로 묶어 처리하되, 이해의 편의를 위하여 내용별로 제목을 달아, 어렵게 읽혀질 수 있는 내용이 한눈에 들어오도록 최선을 다하였다. 늘 그렇듯이 표현에도 나름 세심한 신경을 썼다. 용어의 사용에 있어서 정확한 개념에 입각한 통일적 표현으로 형식(technicalities)에서도 철저함을 유지하려고 하였다.
민사집행법은 학문적 논의가 실무에 의하여 검증되고, 실무상 문제점이 학문적 검토에 의하여 feed-back되는 학문과 실무가 융합된 분야이다. 이렇듯 중요한 민사집행법이지만 우리나라의 경우 그 연구자가 많지 않다. 민사소송법과 너무나 가까운데도 민사소송법학자 가운데 민사집행법에 관심을 가진 분들이 드문 편이다. 당위적으로는 가까이 있어야 함에도, 현실적으로는 너무 멀리 있는 민사집행법을 생각하면 마음이 안쓰럽다. 그러나 세태가 어찌 되었건 민사집행법은 의연히 민사집행법이다. 민사집행법을 자랑스럽게 연구하고 가르치는 것은 학자로서의 홍복(洪福)이다. 다만 이러한 학자의 즐거움은 깨어 있고, 깨치려는 치열한 구도(求道)의 자세에서 가능하다는 것을 알기에, 늘 긴장하면서 초심을 되새긴다. 간절하게 묻고, 가깝게 생각하는 것(博學而篤志, 切問而近思)을 게을리 하지 않을 것을 다짐한다.
지난 학기부터 시작된 연구년이 1년인데도 6개월 만에 다시 강의를 맡게 되었다. 연구년이라고 하더라도 토요일을 포함하여 거의 매일 연구실에서 보내어야 하였다. 늘 분주하여 한가로움을 갖지 못하였다. 마음의 여유가 없어 오히려 학문에 장애가 되지 않을까 두려운 마음이 앞섰다. 그러나 민사집행법은 치열하게 붙잡고 있지 아니하면 어느새 슬며시 빠져나갈 정도로 정치(精緻)한 법 분야이다.
강의실과 연구실, 그리고 서재를 오가는 단순한 생활 속에서도 늦추지 않고 공부를 할 수 있는 것은 가족의 덕분이다. 힘들 때는 고마운 것에 대하여 진정으로 고마워하며, 그리운 것에 대하여 진정으로 그리워하며 이를 이겨나간다. 판사 초임 때부터 운명처럼 민사절차법과 길들이게 되어 어느덧 서로가 서로에게 편한 사이가 되어 지금에 이르렀다. 세월의 햇수가 얼마나 되었는지 이제 손주와 같이 동심(童心)으로 어울리는 일상이 된 세월을 맞았다(민조, 어리지만 가끔 진지하게 생각하는 표정을 짓고, 정이 많아 안아주면 손으로 어깨를 토닥거려 주는 해맑은 너의 모습을 보면 무한힐링된단다).
개정판을 내는 일은 저자의 몫만이 아니다. 제3판 발간도 출판사의 흔쾌한 제의에서 비롯되었다. 매년 같이 개정하는 민사소송법 책만으로도 무어라 감사의 말씀을 드려야 할지 모르는 상황에서 민사집행법 책에도 이토록 세심한 배려를 해주신데 대하여 저자로서 할 수 있는 일은 좋은 책에 대한 기대에 부응하는 일임을 잘 알고 있다. 제3판의 발간을 흔연히 허락하여 주신 박영사 안종만 회장님, 그리고 이를 기획하고 추진해주신 조성호 이사님, 그리고 판례를 일일이 검색하여 숫자 하나 잘못 되었는지를 점검할 정도로 편집에 혼신의 노력을 아끼지 않으신 편집부 김선민 부장님 등 모든 분께 머리 숙여 감사의 말씀을 드린다.
이제 제4판의 발간으로 다시 독자들에게 인사를 드릴 날까지 “오늘 배우지 않더라도 내일이 있다고 말하지 말라(勿謂今日不學而有來日)”는 권학문(勸學文)을 떠올리며 민사집행법 공부의 마음을 다져본다.
2015. 4.
성균관대학교 법학관 연구실에서
민사집행법 제5판이 발간된 지 2년 가까이 되었다. 그 사이 민사소송법 제 9판이 발간되어 민사절차법 전체로 보면 매년 개정 작업을 한 셈이 되었다. 제5판 발간 직후 저자는 다시 법원으로 돌아와 상임조정위원 조정 업무를 담당하게 되었다. 민사 분쟁해결 시스템을 직접 경험하면서 연구 결과를 검증하고 새로운 연구 방향과 과제를 찾고 연구에 착수할 수 있는, 이론과 실무의 선순환 작업을 계속하고 있다. 가장 적절하고 효율적인 분쟁해결 시스템의 추구는 우리나라 민사 사법제도에 관한 정확한 통찰을 요구하는 일이어서 늘 어려움을 느낀다. 특히 민사집행법은 구체적인 권리실현 단계에서의 매우 실제적 문제들을 다루고 있어, 절차법적 이념에 입각한 새로운 제도의 모색이 더욱 어렵게 느껴진다.
이번 개정판 작업의 기본 입장은 여느 개정 때의 경우와 마찬가지이다. 제5판 발간 이후 개정된 관련 법령, 규칙 및 예규 등을 반영하고, 새로운 판례 및 학설 등을 분석하여 기존 내용을 보완하였다.
먼저 주식 등의 집행과 관련하여 2019. 9. 16.부터 시행된 ‘주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률’을 분석하여, 상장주식 등과 비상장주식 등을 구별하고, 전자등록주식 등과 예탁유가증권 등, 그리고 실물유가증권 등을 구별하여 구체적으로 언급하였다. 국세기본법, 국세징수법, 지방세기본법, 지방세징수법은 수시로 개정이 이루어지므로 그 개정 내용을 추적하여 법령 근거 및 내용 등의 언급에 세심한 주의를 기울였다. 한편 담보권 실행을 위한 경매절차와 관련하여, 종전의 ‘금융회사부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사 설립에 관한 법률’이 2019. 11. 26. ‘한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률’로 법명 등의 변경이 있어, 이를 반영하였다. 한편 2019. 4. 1.부터 시행된 민사집행법 시행령의 개정으로 최저생계비가 185만 원으로 변경됨에 따라 채권집행에서 압류금지채권의 범위와 관련하여 월 급여 액수를 구간별로 나누어 예시를 통하여 쉽게 이해할 수 있도록 하였다.
2020. 7. 1.부터 시행된 사법보좌관규칙의 개정으로 부동산집행에서의 인도명령·관리명령, 채권집행에서의 특별현금화명령 등은 종래 판사의 업무에서 사법보좌관의 업무로 바뀌었다. 사법보좌관규칙의 개정을 통한 사법보좌관 업무의 확대가 과연 타당한지는 사법정책적 측면과 더불어 법규범 선택의 측면에서 보다 심도 있는 논의를 요한다.
제5판 이후 나온 판례 가운데 대부분은 기존 판례의 입장을 확인하거나 발전적으로 해석하는 것이었으나, 배당절차에서 배당이의를 하지 아니한 채권자에게 부당이득반환청구권을 인정할 것인지에 관한 전원합의체 판결[대판(전) 2019. 7. 18. 2014다206983]은 모처럼 집행절차에 관하여 대법관들의 입장이 첨예하게 대립하고, 다수의견도 구체적인 논리의 개진에 적극성을 보여 매우 신선하게 다가온 판결로서 주목된다. 위 전원합의체 판결에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자에게 부당이득반환청구권을 인정하여야 할 제도상 문제점 및 실체상 문제점 등에 대한 인식을 분석하고, 이에 따른 절차의 불안정에 대한 제도 개선의 방향 등에 관한 논의를 상세하게 언급하였다.
이번 개정판에는 전자사법(e-Justice)과 관련하여 집행절차에서 전산정보처리조직에 의한 처리가 어떻게 행해지고 있는지도 언급하였다. 그리고 일본 등에서 비교법적 관점에서 우리나라 제도 가운데 매우 성공적 제도로서 평가하면서 관심을 보이고 있는 한국형 post-judgment discovery 제도인 재산명시절차 등에 대해서도 상당 부분 설명을 추가하였다. 나아가 부동산이나 채권 등 가압류신청시 가압류목적물의 특정 요부에 관한 학계의 논의에 대해서는 그 특정의 필요성을 가압류집행신청 등 실무상 문제점까지 짚어가며 분석하였다. 한편 가압류와 가처분의 경합 문제는 판례가 이에 대해 일반적 판시를 통한 명확한 태도 표명을 하지 않고 있어 체계적 이해에 어려움을 야기하고 있으나, 판례 입장을 새로운 각도에서 보다 종합적이고 체계적으로 분석하였다.
민사절차법의 핵심은 민사사법제도를 이용하는 시민의 사법접근성(access to justice)을 실질적으로 보장하는 것이다. 특히 우리나라 전자사법이 전자문서의 이용 단계에서부터 점차적으로 분쟁해결 시스템에서의 솔루션 개발 단계로 확대를 시도하는 차세대 전자소송제도, 즉 열린 지능형 법원(Open Intelligent Court)의 구축을 계획하고 있는 현재의 상황에서는 더욱 그러하다. 저자는 2020. 10. 모 학술대회에서 ‘4차 산업혁명 시대 분쟁해결 시스템의 발전 방안’을 주제로 기조발제를 한 바 있다. 이를 준비하면서, 빅데이터와 인공지능 등으로 대변되는 4차 산업혁명 시대에서의 분쟁해결 시스템을 보다 one-stop shop으로 통합 사법서비스(joined-up service)를 제공하되, 접근 가능하고(accessible) 이용 가능한(available) 가장 적절하고 효율적인 사법제도가 무엇인지를 연구 목표의 화두로써 챙길 것을 거듭 다짐하였다. 바쁜 실무에서 연구를 게을리 하지 않는 것은 말처럼 쉬운 일이 아니다. 운명이려니 생각하고 공부의 끈을 늦추지 않는 것밖에 달리 묘수가 없다. 민사집행법에 발을 들여놓은 것이 운명이므로 그 운명을 기꺼이 받아들이려고 한다.
코로나 상황에서 출판 사정을 가늠하기 어려워 조심스럽게 개정 여부를 염두에만 두고 있었음에도, 한 해도 거르지 않고 개정 작업을 요청받을 때면 숙연함마저 느낀다. 초심을 잃지 않고 무엇이 기대에 부응하는 것인지를 새기는 것으로 마음의 부담을 덜어낸다. 무엇보다 ㈜박영사 안종만 회장님께 감사의 말씀을 드린다. 그리고 늘 가까이서 성원해 주시는 조성호 이사님, 책으로 나오기까지 글자 한자 한자 놓치지 않고 세심한 신경을 기울여 주신 김선민 이사님 등께 깊이 감사드린다.
적당히 타협하고 싶은 유혹에 흔들리지 않도록 삶의 의미를 관조하면서 연구에 매진할 수 있는 것은 저자의 의지만으로 가능한 일이 아니다. 서재에서 하루를 마감할 수 있는 일상의 평온함을 주는 아내를 비롯한 가족들에게 경건한 마음으로 고마움을 전한다. 머리말의 맺음은 또 다른 시작의 알림이다. 더욱 분발할 마음을 가다듬는다.
2020. 10.
그동안 벼르고 있었던 민사집행법의 교재를 발간하게 되어 감회가 새롭다. 그동안 민사집행법 분야에서 판사와 변호사로서 실무를 경험하고 교수로서 연구한 결과를 한 권의 책으로 내놓을 수 있게 되어 늦었지만 그나마 다행으로 생각하고 있다.
민사소송법과 민사집행법은 분리된 두 학문분야가 아닌 불가분의 일체로서, 민사집행법은 민사소송법과 더불어 민사절차법의 두 개의 축 가운데 하나를 차지하는 법분야이다. 그럼에도 불구하고 민사소송법과 달리 민사집행법은 민사소송법의 주변적 학문분야로 치부되어 온 느낌을 지울 수 없다.
민사집행법에 대한 연구의 중요성이 상대적으로 간과된 결과 이를 연구하는 학자의 수가 민사소송법보다 매우 적고, 그 연구의 수준 내지 성과도 상대적으로 열악한 형편이다. 실무계의 사정도 마찬가지이다. 실무계에서 민사집행법은 경매나 보전처분의 실무를 담당하는 제한된 사람만이 직접적인 관심을 가지는 분야로 인식되어 왔다. 어느 정도 민사실무를 접하다 보면 민사소송법도 그런대로 알 수 있다는 착각에 빠져들기 쉽듯이, 민사집행법의 분야에서는 그러한 현상이 더욱 심각하여 이러한 잘못된 인식은 민사집행법에 대한 체계적 이해와 연구에 걸림돌이 되어 왔다.
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민사집행법에 대한 연구가 극히 제한된 일부 학자 및 실무가에 맡겨져 있는 안타까운 실정과 맞물려 민사집행법상 많은 중요한 문제점에 대한 고찰이 제대로 이루어지지 아니한 채 민사집행법에 대한 연구는 상당 부분 실무적 관점에서 기술적 해결에 치중되어 왔다. 민사집행법 학계의 연구성과의 부족으로 이러한 연구성과마저도 법원의 실무운영에 비중 있게 반영되고 있지 않고 있다. 특히 법원의 법령 및 규칙 등의 규범체계와 규범력에 대한 이해 및 인식은 다른 법분야에 비하여 상대적으로 뒤쳐진 느낌을 받지 않을 수 없다.
특히 사법보좌관제도의 시행과 더불어 대법원규칙인 사법보좌관규칙과 법률인 민사집행법간의 충돌과 마찰, 부정합과 부조화 등은 매우 심각한 상황이다. 법률과 규칙의 이러한 긴장관계에서 겉으로 표방을 하지는 않으나 실제에 있어서는 법률보다 규칙이 우선적 규범력을 가지는 것으로 인식되고 있는 경우도 있어 그 심각성이 민사집행법의 위기라고 진단할 수 있을 정도에 이르렀다. 차제에 학계나 실무계 모두가 민사집행법의 체계적인 연구의 필요성에 대한 인식을 새롭게 하고, 공감대를 형성하여 심기일전하여야 한다.
민사집행법은 민사절차법에 있어서 민사소송법의 앞․뒷 대목에 해당한다. 민사집행법 중 민사집행절차는 민사소송법 등에 의하여 취득한 집행권원에 기한 강제집행절차 내지 담보권실행절차라는 사후적 절차에 속하며, 보전처분절차는 이러한 집행권원에 기한 강제집행의 실효성을 담보하는 권리보전의 사전적 절차에 속하므로, 결국 민사집행법은 민사절차법에서 팔다리 역할을 한다. 나아가 민사집행에 있어서 배당절차를 비롯하여 특히 담보권실행절차는 물권법과 직접적으로 맞닿아 있어 민사집행법은 민사실체법과의 매개 내지 연결적 절차를 이루고 있다.
따라서 민사집행법은 민사소송법과 민사실체법과 상호유기적 체계 하에서 연구되어야 한다. 민사소송법 등 많은 문제점들이 민사집행법과의 연관 하에서 접근되고 연구되어야 함에도 민사소송법 학계에서는 민사집행실무의 중압감 때문에 아예 연구 자체의 시도조차 포기하는 경우가 흔한 현상이 되었다. 그러다보니 민사집행과 관련된 민사소송법의 많은 문제점들에 대하여 실제적 관점에서 승인되기 어려운 견해들도 제대로 검증되지 아니한 채 그대로 산재하고 있다.
저자는 민사집행법이 조만간 제대로 평가받고 자리매김하기를 기대하고 있고, 이러한 기대가 실현될 것으로 전망하고 있다. 물론 현행 사법시험이나 내년부터 시행될 변호사시험에서 민사집행법이 시험과목으로 들어가지 아니한 상태에서 당장 가능한 것은 아니지만 법분야 중 가장 실제적인 민사집행법이 지금처럼 낙후적이고 미온적 상태에 계속 그대로 머물러 있지 않을 것이라는 낙관을 조심스럽게 가져보는 것은 추이에 대한 근거 있는 관찰의 결과이다.
머리말에서부터 민사집행법의 우울한 현실을 털어놓았으나, 이는 민사집행법을 연구하는 사람으로 이를 타개하고자 하는 의지와 결의를 다지는 계기로 삼고 스스로를 채찍질하기 위한 것이다.
저자가 민사집행법의 현실을 표피적으로나마 조심스럽게 진단할 수 있도록 민사집행법에 대하여 조그만 식견이라도 가질 수 있었던 것도 민사집행법 연구의 지평을 열고 개척하신 선구적 역할을 하신 분들의 학은에 기인한 것이다. 제대로 된 교재조차 없는 시절에 짜임새 있는 민사집행법 교재를 발간하여 민사집행법 공부의 표본을 제시한 이영섭 전대법관님, 방순원 전대법관님과 김광년 변호사님, 한종렬 교수님, 그리고 민사집행법의 많은 문제점들에 대하여 새로운 각도에서 볼 수 있도록 신선한 견해들을 참신하게 제시하셨던 이재성 전대법관님과 박두환 변호사님, 보전처분절차에 대한 체계적 연구서를 처음으로 선보이신 김상원 전대법관님, 그리고 이를 심화발전시킨 권성 전재판관님, 민사절차법으로서의 민사집행법의 진면목을 유감 없이 보여주신 우리나라 민사절차법 발전에 한 획을 그으신 이시윤 선생님, 그 모든 분들의 학은에 말할 수 없는 존경과 감사의 마음을 간직하고 있다. 나아가 실무계에서 주석민사집행법의 저술을 맡아 심도 깊은 연구와 그 결과를 체계화하는 데 역할을 하신 많은 분들, 그리고 법원실무제요 중에서도 가장 실무적 표본서로 권위를 인정받고 있는 법원실무제요 민사집행의 발간에 관여하신 분들께도 감사하고 있다. 최근 대법원 민사집행법 커뮤니티에서 민사집행실무에서 제기된 많은 쟁점들을 균형감 있고 신속하게 연구하고 이를 시의적절하게 정리하여 민사집행법실무연구라는 책으로 발간하고 있어 이와 같은 효율적인 연구시스템에도 경의를 표하고 싶다.
민사집행법을 연구하면 할수록 그 세계가 담아내는 공간과 깊이가 넓고도 깊어 학문의 세계에 몸담고 있는 저자로서는 두려운 마음이 항상 가슴 한 가운데 자리잡고 있다. 저자는 이 책의 발간으로 민사집행법에 대한 사랑을 더욱 키워가야 한다는 다짐을 새롭게 하고 있다. 민사집행법에 아직 다가오지 않고 먼발치에 머물고 있지만 언젠가는 마음을 내어 성큼 다가올 많은 사람들과 이미 민사집행법과 인연이 된 많은 사람들에 대하여, 물살 빠른 개울에 징검다리의 역할이라도 함으로써 저자의 민사집행법과의 인연을 갈무리해 나가려고 한다.
민사집행법의 실무와 연구의 연륜은 어느덧 깊어가고 있으나, 학문에 있어서 어렴풋이나마 빛을 보았으면 하는 소담스런 소망도 실현하기 어려우니, 천학비재라는 말이 저자를 두고 하는 말인 듯 느껴진다. 그러나 정확하게 알고, 정확하게 알리려고 하는 학문적 열정으로 쓴 책이니만큼 잘못이 있더라도 그 동기만은 정상참작되리라고 생각하면서 조심스럽게 책을 내놓는다. 물론 잘못을 저지르지 않도록 스스로 더욱 가혹하게 학문에 매진하려고 한다.
올 한해 민사소송법 개정판의 발간으로도 쉴 틈이 없었는데, 민사집행법까지 발간하게 되어 하루도 마음 편한 날이 없었다. 마인드 컨트롤로 겨우 수습을 하였지만 잠시의 휴식으로 재충전을 하여야겠다는 정당한 욕구마저 눌러 가라앉혀야 하였다. 학문적 진리를 추구하는 학문적 정열은 무엇과도 바꿀 수 없는 충분히 보람 있는 일임을 알기에 여전히 평소의 습관적 행동을 벗어나기 어려웠다.
힘들 때 학생들의 모습을 떠올린다. 우리의 법조계를 짊어지고 갈 그들의 모습을 보면 더 정확히 가르쳐야겠다는 결의를 다지게 된다. 진지하게 생각하고 문제점을 찾고 풀어나가는 그들의 모습에서 우리 법조의 장래를 본다. 더 좋은 강의를 하기 위해서도 더욱 반듯한 책을 써야겠다는 생각을 하게 된다. 이 기회에 교수로서 나의 강의를 듣고 좋은 질문들을 하여 준 학생들에게 감사의 마음을 전한다.
이 책이 나올 수 있었던 것은 출판사의 아량에 크게 힘입었다. 출판계의 사정을 잘 모르는 입장에서도 한 해에, 그것도 몇 달 되지 않아 두 권의 책을 연거푸 발간한다는 것은 이례적이라고 생각되는데도 너무나 기꺼이 그 발간에 응해 주었다. 이러한 출판사의 고마움에 더욱 좋은 책으로 보답하리라는 결의를 다진다. 수시로 연락을 하여 저자가 법에 지칠 때면 예술과 문화에 대한 관심을 가지게끔 하여 다시 법에의 열정을 태울 수 있도록 신경을 써주신 박영사의 안종만 회장님, 이 책의 기획을 맡아 제대로 모양새를 갖추도록 큰 틀을 잡아나가는 데 물심양면으로 도와주신 기획부 조성호 부장님, 저자의 책들로 인하여 늘상 주말을 반납하다시피 일에 몰두하여 저자가 감사하다는 말을 건네는 것조차 송구스럽게 만드신 편집부 노현 부장님, 그리고 책의 출간에 보이지 않는 곳에서 노력을 하셨던 많은 분들께 감사의 말씀을 드립니다.
민사소송법 책의 표지와 같이 민사집행법 책 역시 이 책을 보는 많은 분들께 행운이 있으시길 진정으로 기도하는 마음에서 아내가 찍고 편집한 네잎 클로버 사진으로 표지 등을 만들었다. 하루 종일 연구와 강의 등으로 눈이 침침해지고 손가락이 붓고 굳어지는 일상에서도 마음의 고삐를 늦추지 않고 저술에 전념할 수 있도록 섬세한 배려와 따뜻한 격려를 아끼지 아니한 아내 서화종에게 감사한 마음을 표하고자 한다. 그리고 박사과정을 마쳤음에도 다시 로스쿨에 입학하여 나의 책들로 공부할 딸 효정, 그리고 멀리 유학을 가 있어도 아빠에게 불쑥 문자메시지로 무리하지 마시라고 챙겨주는 아들 태욱에게도 아빠로서 뿌듯한 마음으로 이 책을 주고 싶다.
머리말의 마지막에 이르면 아버님, 어머님 생각에 항상 가슴 뭉클하고 눈가에 어느덧 눈물이 고인다. 아버님은 평생 엄격함과 절제, 철저함과 완벽함으로 치열한 삶을 사셨다. 아버님께서 몸소 보여주신 가르침은 저자가 법조인과 교수로서 법과 학문을 대하는 태도의 근저를 이루었다. 그리고 어머님은 온화함과 포용, 그리고 인내의 미덕을 가르쳐 주셨다. 지금도 어머님께서 학업성취발원의 기도를 하시는 모습이 눈에 어려 선하다. 학문의 성취가 어렵더라도 적어도 두 분의 가르침과 기도의 마음에 어긋나지 않도록 다시금 옷깃을 여미듯 경건히 학문적 자세를 가다듬는다. 아버님, 어머님께 더할 수 없는 감사의 마음으로 이 책을 올립니다.
2011. 6.
성균관대 법학관 연구실에서
지난 해 1월 민사집행법 제6판을 낸지 1년 5개월 만에 제7판을 내게 되었다. 1년 여 기간이지만 그동안 민사집행법 관련의 법률과 시행령, 규칙 등의 변경사항이 여느 때보다 많았고, 판례도 상대적으로 부쩍 늘어났다. 개정원고를 출판사에 넘긴 뒤에도 새로운 판결 등이 이어지는 상황에서 시간에 쫓기지만 이번 개정판에 담아내려는 욕심에서 개정 작업은 더욱 힘들었다.
그 사이 민사집행법의 개정(2022. 1. 4. 개정·시행, 제84조 제1항)이 한 차례 있었으나 한글화 작업에 따른 용어의 변경(감안→고려)에 지나지 않았다. 그러나 관련 법률의 개정, 특히 국세징수법·지방세징수법 및 국세기본법·지방세기본법 등의 개정이 잇달았고 이 모든 개정 법률들이 2022. 1.부터 시행되었다. 자칫 방심하면 놓치기 쉬운 관련 법률들의 개정 등에 만전을 기하는 것도 만만찮은 일이다.
주택임대차보호법 시행령이 개정(2021. 5. 11. 개정·시행)되어 소액임차인의 최우선변제 기준의 변경이 있었다. 민사집행규칙 개정 가운데, 추심명령이 있은 뒤 집행채권자의 승계가 있는 경우 법원사무관 등이 이를 제3채무자에 통지하도록 하는 내용의 개정(2020. 12. 28. 개정·시행, 제161조의2 신설)은 제3채무자의 권리 보호의 면에서 의미 있는 입법조치라고 볼 수 있다.
민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙의 개정(2022. 1. 28. 개정, 2022. 3. 1. 시행, 제4조 제2호)으로 본안사건에서 단독판사의 사물관할의 범위가 확대되고, 이와 동시에 가압류·가처분에서의 단독판사 사물관할의 범위 및 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서의 지방법원 합의부 항고심 관할의 범위가 확대되었는데, 이러한 근본적인 제도의 변화에 대해서는 보다 치밀하게 평가할 필요성이 제기된다.
민사집행절차에 관한 예규들의 변경도 있었다. 특히 재판예규인 ‘지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령’(재판예규 제1787호)이 개정(2021. 11. 26. 개정·시행)되어 강제집행의 일시정지 등을 위한 담보제공방식에 있어서 종전에는 원칙적으로 현금공탁만 가능하도록 한 것을, 법원이 구체적 사정에 맞게 보증서 제출에 의한 담보제공 여부를 정하도록 하고 있는 점 등에서 실무상으론 매우 의미 있는 변화라고 보여진다. 한편 ‘부동산 등의 인도집행절차 등에 있어서 업무처리지침’이 제정(재판예규 제1773호, 2021. 3. 22. 제정, 2021. 4. 1. 시행)되어 집행관이 부동산 등의 인도집행시 집행현장에서 채무자 등의 인권을 존중해야 하고, 특히 아동, 노약자, 임산부 등 인도집행으로 인하여 인권침해를 받을 가능성이 큰 사람에 대하여 그 특성에 따라 세심한 배려를 해야 함을 강조함으로써 집행관의 집행현장에서 직무수행 중 지켜야 할 인권존중의 기본원칙을 명확히 제시하고 있는 점에서 매우 신선한 충격을 준다. 앞으로 이러한 재판예규가 제대로 지켜지고 있는지 관심을 가지고 지켜볼 필요가 있다.
지난 1년 여 동안의 판례의 태도를 분석하면 판례가 민사집행절차상 제도의 운용 방향에 대하여 보다 전향적(前向的)인 입장을 취하고 있음을 알 수 있다. 특히 ① 동산담보권자가 담보권설정자의 일반채권자의 신청에 의한 유체동산 강제집행절차에서 이중압류나 배당요구 없이도 배당참가를 할 수 있다는 판결(대판 2022. 3. 31. 2017다263901)은, ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’상 이에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않는 입법 불비의 상황에서 이를 해소하기 위해 신설된 민사집행규칙(2014. 7. 5. 개정·시행) 제132조의2(집행관이 담보등기부를 통하여 동산담보권의 존재 여부를 확인하여 담보등기가 되어 있는 경우 담보권자에게 이중압류나 배당요구를 하는 등 배당절차에 참여할 수 있음을 고지하도록 함)과의 충돌을 피해가면서 타당한 결론을 도출하기 위한 논리를 적극적으로 제시하고 있으며(다만 앞으로 위 규정이 위 판결로 인하여 별다른 제도적 효용을 갖지 못하여 사문화될 가능성을 배제할 수 없으므로 입법 정비의 방향에 관해서도 세심한 언급이 있었으면 하는 아쉬움도 가져본다), ② 강제집행에서 우선변제권 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구를 할 때 배당요구의 종기까지 그 자격을 소명하는 서면(체불 임금등·사업주확인서 등)을 배당요구서에 붙여 제출해야 하는데 배당요구의 종기를 넘겨 이들 서면을 제출한 경우에도 배당표 확정시까지 보완한 것으로 보고 우선배당을 받을 수 있다는 판결(대판 2022. 4. 28. 2020다299955)은 민사집행규칙 제48조 제2항과의 저촉 문제를 집행절차의 안정성이라는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호해야 하는 실체법적 요청의 형량이라는 해석 논리로 극복하고 있으며, ③ 효력정지가처분, 특히 계약의 해제·해지의 효력정지가처분과 관하여 보전의 필요성 판단에 신중할 것을 촉구하며(대결 2022. 2. 28. 2021마6668), ③ 가압류취소결정에 대하여 채권자가 즉시항고할 경우 효력정지결정을 받아둘 필요성에 대해서도 주의를 환기하고 있다(대판 2022. 3. 17. 2019다226975).
최근 들어 민사집행법에 관한 판례의 설시에서 보다 설득력을 가지게끔 매우 치밀하게 견해의 대립 내용을 판시하고 있는 점이 두드러진다. 판결절차에서 부작위채무 또는 부대체적 작위채무의 이행을 명하면서 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 여부에 관한 전원합의체 판결[대판(전) 2021. 7. 22. 2020다248124]에서는 종전 판례의 입장을 확인하면서도 반대의견이 제시하고 있는 쟁점들에 대하여 열띤 논쟁 상황을 언급하고 있는 점이 고무적으로 비춰졌다.
한편 종래 개별 사안에 대한 원심 판단의 당부의 제한적 판시에서 벗어나 보다 체계적으로 논리를 전개함으로써 그동안 판례의 태도에 관하여 잘못된 이해가 가능할 수도 있었던 부분들을 해소해가려는 판결 등도 예전보다 많아졌다. 부작위채무와 부대체적 작위채무의 가처분과 함께 간접강제결정이 있는 경우 그 집행을 위하여 조건성취를 증명하여 조건성취집행문을 받아야 하는지, 그렇지 않으면 조건이 있는 경우로 보지 않고 통상집행문을 받아서 할 수 있는지에 관하여 종래 특히 부대체적 작위채무에서 문제가 되었는데 이에 대하여 판단 기준을 명확히 하고 있는 판결들(대판 2021. 6. 24. 2016다268695, 2022. 2. 11. 2020다229987)은 주목에 값간다.
나아가 판례는 하급심 판사들이 잘못된 판단을 하기 쉬운 민사집행절차에서의 중요한 쟁점 등에 대해서도 거듭 판례의 입장을 재확인하고 있다. ① 외국법원의 3배 징벌적 손해배상(triple punitive damages) 판결에 관한 승인·집행, ② 채무불이행자명부등재결정에 대한 즉시항고사유, ③ 집행증서의 집행력 배제를 위한 청구이의의 소에서의 일부인용판결, ④ 배당이의의 소에서의 배당수령권의 존부, ⑤ 특히 채권집행에서의 집행공탁과 변제공탁에서의 배당가입차단효 여부, 제 3채무자의 집행공탁 후 다른 채권자의 이중압류신청과 배당요구 취급 여부, 채권자경합시 배당요구채권자가 배당요구할 법원, 추심채권자가 추심신고할 법원, 추심소송에서의 추심권 일부포기의 법적 성질 및 재판상 화해(확정된 화해권고결정) 등의 기판력의 주관적 범위, ⑥ 가압류취소결정에 따라 가압류등기가 말소된 상태에서 가압류취소결정에 대한 즉시항고시 항고의 이익 유무 등 다양한 쟁점에 관하여 보다 구체적인 논리를 제시함으로써 판례이론을 축적해가고 있음은 무척 다행한 일이다.
특히 지난 1여 년 동안 민사집행절차에 관한 판례 가운데 집행관의 집행처분의 적법성 및 적정성과 관련하여 여러 건에 걸쳐 매우 상세히 언급하고 있는 점[① 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우 이를 제거하여 인도집행할 책무(대결 2022. 4. 14. 2021그796), ② 집행목적물인 건물에 집행권원에 표시되지 않은 증축 또는 부속부분이 있는 집행대상의 확정(대결 2021. 1. 12. 2020그752), ③ 작위채무에 관한 가처분결정의 공시집행방법(대결 2022. 4. 5. 2018그758) 등]은 집행관의 구체적 집행행위에 대한 지침 제시의 역할과 더불어 국민의 법 생활에 직접적으로 영향을 미치는 집행행위에 관하여 법원이 매우 꼼꼼히 들여다보고 있음을 느끼게 한다. 이러한 판례의 태도는 앞서 본 바와 같은 ‘부동산 등의 인도집행절차 등에 있어서 업무처리지침’의 제정 취지와도 부합한다.
이번 개정판에서는 법령상 한글화 작업의 취지에 부합하기 위하여 가능한 한 쉽게 읽힐 수 있도록 전면적으로 표현을 점검하였다. 지엽적인 것으로 치부할 수 있으나 저자로서는 정체성(identity)에 관계되는 일이어서 개정 작업에 물리적으로 추가적인 노력이 요구되었다. 앞서 본 바와 같이 일본식 용어인 ‘감안’을 ‘고려’로 바꾸는 데 불과하지만 이를 위해 민사집행법을 개정하는 입법 태도에 대하여 저자는 매우 긍정적으로 평가한다.
민사집행법은 다른 법의 경우도 마찬가지이겠지만 특히 체계적 지식 없이는 이해하기 매우 어려운 법 분야이다. 법률을 배워가는 사람이나, 법률을 실무적으로 적용하는 사람이나, 법률을 전문적으로 연구하는 사람 모두 민사집행법에 관한 이론 및 실무에 관하여 꾸준히 관심을 가지고, 제도 및 그 운용의 변화와 흐름을 정확히 추적하고 탐구(explore)하지 않는 한 정확한 지식을 갖추기 어렵다. 이러한 문제의식이 저자로 하여금 긴장의 끈을 놓치지 않고 거듭 자신을 다잡아 나가게 한다.
저자로서는 저술한 책을 적절한 시기에 개정할 수 있는 것이 무척이나 다행스러운 일이다. 저자의 의지와 의욕만으로 이루어지지 않는 개정의 기회를 연중행사처럼 제공해 준 ㈜박영사에게 무한히 감사드린다. 얼마 전 ‘법률신문’의 법의 날 특집(2022. 4. 25.자)에서 ‘출판을 통한 법률문화 창달’이라는 제목의 인터뷰 기사가 게재될 정도로 법조계와 학계의 신망을 두루 받고 계시는 안종만 회장님의 훌륭한 법서에 대한 철학과 애정에 늘 존경의 마음을 갖게 된다. 오랫동안 한결같이 격려 아끼지 않으시는 안상준 대표님, 저자의 책에 대하여 각별한 관심을 가지고 세심하게 배려해주시는 조성호 이사님, 그리고 편집 과정에서 3교지에 이르기까지 그 사이사이에 새로 선고·결정되는 판례를 분석하여 반영할 수 있도록 거듭 손을 대는 저자의 입장을 이해해주시고 완벽한 편집에 최선을 다해주신 김선민 이사님께 깊이 감사드린다.
하루 귀가 후 생활의 대부분을 서재에서 보내야 하는 저자를 이해하고 따뜻하게 감싸주고 격려해준 가족 모두에게 감동의 마음으로 감사하고 있다. 늘 저자의 책을 가까이 두고 아끼는 많은 분들에게는 기대에 어긋나지 않도록 최선을 다하고자 다시 한 번 다짐하는 것으로 고마운 마음을 대신해 본다.
2022. 5.
민사집행법 초판을 낸 지 1년 반 가까이 되어 제2판을 내게 되었다. 먼저 민사집행법 초판에 대하여 아낌없는 성원과 관심, 그리고 따뜻한 애정을 보여주신 많은 분들께 이 자리를 빌려 감사의 말씀을 드리고자 한다.
민사집행법은 민사소송법이라는 민사절차법과 민법이라는 민사실체법 등과 밀접하게 연계된 법 분야로서 단순히 단계적으로 접속한 정도를 넘어 실질적으로 교착하고 있다. 따라서 민사법에 있어서 민사집행법이 차지하는 비중과 중요성은 재언을 요하지 않는다. 민사집행법이 민사절차법과 민사실체법 어느 분야에서도 필수불가결한 법 분야임에도 현실은 그러하지 아니한 것 같다. 민사집행법은 실무에 대한 실제적 이해 없이는 거의 접근하기 어려울 뿐 아니라, 실무적 이해가 있다고 하더라도 민사절차법과 민사실체법의 체계에 대한 이론적 이해 없이는 그 파악이 매우 어렵기 때문이다. 그러나 민사집행법의 공부가 어렵다고 하여 마냥 이를 밀쳐 둘 수 없는 실정이다. 민사집행법은 민사절차법의 두 날개이며, 민사실체법의 두 팔과 같은 존재이기 때문이다.
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저자는 민사집행법 제2판을 저술함에 있어서 초판에서의 체계를 그대로 유지하되 그 내용을 다시 철저히 점검하여 제한된 지면에서나마 그 깊이와 넓이 면에서 학술서와 더불어 실무지침서의 역할을 할 수 있도록 하였다. 초판 발간 이후 선고된 민사집행법 관련 판례 및 논문 등의 자료들을 거의 빠짐없이 분석하여 이를 반영하였다. 특히 법령의 변경은 물론 예규 등의 변경들까지도 놓치지 않고 반영하였다. 새로운 법령의 변경 등으로 기존의 판례 및 연구 성과를 다시 점검하여 철저를 기하여야 할 부분이 상당히 많았고, 이를 정확하게 갈무리해내는 작업 역시 만만치 않았다. 항상 지적하는 말이지만 법령의 변경 등이 판례에 제대로 반영되지 않고, 반영되더라도 그 속도감이 매우 떨어져서 차제에 구체적 사례를 들어 이 문제를 짚고 넘어가야겠다는 생각을 떨칠 수 없다. 법률 선진화를 위하여 사법서비스의 외연적 확대 못지않게, 재판 본래의 내재적 충실화가 무엇보다 중요함에도 불구하고 사법에서도 단기성과적 집착이 눈에 띄게 많지 않은가 하는 의구심이 있는 것은 저자의 단견의 소치였으면 한다.
민사집행법을 연구하면 할수록 민사집행법의 중요성을 더 깨치게 된다. 저자가 판사 초임 때부터 민사소송법과 인연을 맺었는데, 그 후 경매담당판사, 민사항고재판장 등으로 민사집행법과 인연을 맺은 후로는 민사소송법과 더불어 민사집행법의 정취함과 세련됨에 흠뻑 빠지게 되었다. 한편 민사실체법의 정확한 이해를 위한 추진체와 같은 민사집행법의 매력은 민법 등 연계 법 분야에 대한 지속적인 연구의 성장동력을 마련해 주었다. 민사집행법 공부의 요체는 한시라도 이를 놓치지 않는 데 있기에, 연구의 시간 배정에 있어서도 그 시간이 촘촘히 할애가 되어야 할 정도로 정말 손이 많이 가야 함을 절실히 느끼게 된다.
제2판을 저술함에 있어서 용어 하나까지, 토씨 하나까지 정성을 기울였다. 다시 한번 판결의 사건번호 등을 점검하였으며, 오․탈자가 있는지 거듭 읽으면서 챙겼다. 문맥과 표현에 있어서도 운율까지 고려하여 문장력을 다듬으려고 애를 썼다. 그러나 마음과 같지 않게 나타날 수 있는 부족한 부분은 또다시 심기일전하여 다듬어 나가려고 한다.
법원에서 있을 때에는 재판을 정확히 하는 것이 본연의 일로서, 당해 사건에 대하여 정확한 증거판단을 통한 사실인정과 법령의 적용으로 정의와 형평에 맞는 결론을 선고하는 것이었다. 그러나 학교에 있으면서 하는 일은 관련 쟁점에 관한 이론과 실무에 있어서 적용될 수 있는 구체적인 체계를 세우고 정확한 내용을 담아내는 일이다. 어느 쪽이나 힘들지 않는 일이 없었다. 재판을 할 때에는 승패를 선고하다 보니 억울한 당사자가 생기지 않도록 하여야 한다는 사명감에 혼신의 힘을 기울여야 하였으며, 학문을 할 때에는 앞으로 재판을 하는 데 실질적인 판단의 근거를 마련하여야 한다는 사명감에 역시 노심초사하였다. 법조와 법학에 몸을 담으면서 법이 너무 중요하고 어렵다는 사실을 절감하게 된다. 지금까지도 그렇거니와 앞으로도 법과의 인연에 충실한 삶을 살고자 한다. 민사집행법 제2판을 내면서도 평소 꿈꾸었듯이 좋은 책으로 좋은 분들을 만나는 희열을 맛보고자 한다.
초판과 같이 제2판을 냄에 있어서 출판사에 대하여 맨 먼저 고마운 마음을 전하고자 한다. 제2판 출간에 대하여 말조차 끄집어내기 송구스러울 정도로 우리나라 법학서 출판의 어려움을 잘 알기에 제2판 출간의 때를 기다리면서 준비만 하고 있었다. 이러한 상황에서 제2판 발간으로 초판을 업그레이드할 수 있는 기회를 주신 박영사 안종만 회장님께 진심으로 감사의 말씀을 드린다. 그리고 출판의 실제적인 계획을 세우시고 가능한 한 빠른 시일 내에 제2판이 발간될 수 있도록 힘써주신 전략기획팀 조성호 부장님, 그리고 한결같이 저자의 책의 편집에 전력투구해 주신 노현 부장님, 그리고 엄주양 대리님 등께 마음 깊이 감사의 말씀을 드린다.
그리고 마지막으로 가족에 대한 감사의 말을 뺄 수 없다. 새벽 운동을 마치고 정갈한 마음으로 늘 기도를 드리는 아버님, 어머님께 법조계와 법학계의 삶을 충실히 살 수 있게 도와주신 데 대하여 늘 눈물로써 감사드린다. 하루 연구 작업의 끝에 찾아오는 신체적 피곤함을 늘 따뜻하게 위로하고 격려하는 아내 서화종과 아빠가 학문에 전념할 수 있도록 마음으로 성원하는 효정, 태욱에게도 감사하다는 말을 하여야겠다.
이제 다시 제3판의 머리말로 제 책을 읽어보실 분들을 만나 뵐 날까지 의관을 정제하는 선비의 마음으로 돌아가고자 한다.
2013.2.
성균관대 법학관 연구실에서
